裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第1066號刑事判決
裁判日期：民國112年04月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第1066號上訴人即被告 謝憲明 選任辯護人 黃翔彥 律師(法扶律師)上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第244號，中華民國111年9月30日第一審判決(起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14280、15777號、111年度偵字第3420號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝憲明非法持有非制式手槍，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之非制式手槍壹支沒收。
事實
一、謝憲明明知非制式手槍與制式子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲及彈藥，未經主管機關許可，不得非法持有，仍基於非法持有非制式手槍及制式子彈之概括犯意，於民國107至108年間某日，在高雄市旗山區之旗山公園內，以總價新臺幣（下同）3萬元，向綽號「 阿國 」之不詳男子，同時購入如附表編號1所示之非制式手槍1支、編號2所示之制式子彈2顆（另有編號3所示不具殺傷力子彈1顆），均藏放在高雄市○○區○○路000號住處，而非法持有之。嗣因警方於110年10月27日11時40分許，依民眾檢舉在高雄市○○區○○路000巷00號里長辦公室2樓，發現謝憲明存放在該處如附表編號4所示之教學用手榴彈1顆（非違禁物）；謝憲明則於警方尚未發覺其另持有上述槍彈前，於110年10月27日15時23分許，主動向員警供出其另持有如附表編號1、2所示之非制式手槍及制式子彈，並帶同警方前往上述清水路194號住處，扣得如附表編號1至3所示之槍彈等物，自首並報繳其持有全部槍砲及彈藥，因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊(下稱高雄市刑警大隊)報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本判決所引用具有傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且經當事人及辯護人明示同意有證據能力（本院卷第100頁）。本院審酌各該證據作成之情況，尚無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低之情形，作為證據使用應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠上述事實，已經上訴人即被告謝憲明（下稱被告）於警詢、
偵查乃至歷次審判中均坦認犯行（警一卷第5、12頁；他卷第93至95頁；原審卷第70、162至164頁；本院卷第99、130頁），且經證人 鍾立宏 （查獲本案之員警）於本院證述明確（本院卷第132至136頁），復有員警偵查報告、現場蒐證及扣案槍彈照片為證（警一卷第41至44、46至47頁；他卷第7至14頁），及如附表所示之槍彈等物扣案為憑。扣案槍彈經鑑定結果：「①如附表編號1所示之手槍1支（槍枝管制編號0000000000)：認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②附表編號2所示子彈2顆：研判係口徑9×19mm制式子彈，經試射均可擊發，認具殺傷力。③附表編號3所示子彈1顆：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。④如附表編號4所示教學用手榴彈1顆：認係仿M26之教學用手榴彈，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之制式手榴彈（不具殺傷力）」，分別有內政部警政署刑事警察局111年1月20日刑鑑字第1108035084號鑑定書、110年12月7日刑偵五字第1103400737號鑑驗通知書可參（警一卷第45至58頁）。被告歷次自白既有上述卷證可佐，足認與事實相符，而堪採信。
㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條及第8條之規
定，已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。「非制式手槍」原屬修正前該條例第4條第1項第1款所定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，適用修正前同條例第8條規定論處；修正後該條例第4條第1項第1款規定已不再區分制式或非制式手槍，均一概依同條例第7條規定論處。且因非法持有槍枝罪具有「繼續犯」性質，其持有之繼續，乃行為之繼續，行為時間自著手持有（如購入後開始持有時）起，繼續至持有行為終了（例如經警查獲時）止。若持有期間中適逢法律修正，因而跨越新舊法，其中一部分持有時間已在新法施行後，即應適用新法，不生新舊法比較適用之問題。
㈡本件被告自107至108年間某日，向「阿國」購入而開始持有
上述非制式手槍，繼續至110年10月27日經自首報繳而查獲時止，其持有終了時點既已在修法後，應逕行適用修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定論處（至於持有子彈罪則未經修正）。
㈢核被告所為，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪（如附表編號1所示之非制式手槍），及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪（附表編號2所示具有殺傷力之制式子彈）。被告同時購入而持有上述非制式手槍及子彈，屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
四、刑罰加重減輕事由（僅依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑）：
㈠不須依刑法第47條第1項規定加重其刑：
被告前因犯施用毒品罪及竊盜罪，分別經法院判處有期徒刑7月及9月，復經裁定應執行有期徒刑1年3月確定（臺灣高雄地方法院103年度聲字第5228號），於104年7月5日執行完畢出監（下稱前案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第56頁）。被告於受前案有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖構成累犯，然因前案所犯為施用毒品及竊盜，本案則為非法持有非制式手槍及子彈，前後兩案無任何關聯性，復查無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前科，尚難認其主觀上對於非法持有槍彈有何特別惡性，不足認其對於刑罰反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，尚無須依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，僅須於量刑時就上述前科予以審酌（刑法第57條第5款）。
㈡依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑：⒈「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀
械者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前項定有明文。此項自首減免規定，屬刑法第62條但書之特別規定，如合於上述減免其刑規定，自應依該規定定其處斷刑。所謂「自首」，指行為人在犯罪未發覺前，向該管公務員申告犯罪事實而受裁判。所謂「未發覺」，則指犯罪事實尚未為具有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，尚不知犯罪者係何人而言。至於有偵查犯罪職權之公務員對於犯罪之發覺，雖不以確知犯罪事實或確知其人犯罪為必要，仍須已有確切之根據得合理之可疑，對其發生嫌疑，始屬發覺；如僅為單純主觀上之懷疑，尚不得認為已發生嫌疑。至於如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於具有偵查犯罪權限之公務員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。如根據已掌握之線索尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度，則仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得認為犯罪「已發覺」（最高法院109年度台上字第5917號、108年度台上字第3146號判決意旨參照）。
⒉警方依民眾A1、A2（姓名年籍詳卷）檢舉被告在高雄市○○區○
○路000巷00號里長辦公室2樓持有手槍，乃於110年10月27日11時40分許，前往上址經里長同意搜索，然因僅發現被告存放該處如附表編號4所示教學用手榴彈1顆，並未發現檢舉人所稱之手槍，原已擬僅以被告持有上述教學用手榴彈（尚未鑑定不知非違禁物）移送檢察官偵查，而就此結案；嗣因被告於同日15時23分許，自行向員警供出另持有非制式手槍並帶同警方前往其高雄市○○區○○路000號住處，始扣得如附表編號1至3所示槍彈等物乙情，已經證人鍾立宏（查獲本案之員警）於本院審理中到庭證述明確（本院卷第132至136頁），並有A1、A2檢舉筆錄、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片為證（他卷第15至18、25至28頁；警一卷第21至27、37、41至44頁），及如附表所示之教學用手榴彈、非制式手槍、子彈等物扣案為憑。足見警方因A1、A2檢舉被告在上述「○○路000巷12號里長辦公室2樓」持有手槍，經里長同意（非依搜索票）搜索該址，但未查獲檢舉人所指之槍枝或其他足以合理懷疑被告持有槍枝之相關證據。警方既已依A1、A2檢舉內容搜索上址，而未查獲其2人所檢舉之犯罪事證，其懷疑被告持有槍枝之基礎，應已不復存在。
⒊何況證人鍾立宏於本院審理中證稱：「因檢舉人A1及A2均稱
被告將槍枝藏在高雄市○○區○○路000巷00號里長辦公室2樓，我們才會去搜索該址，但只有搜到1顆偽造的爆裂物（教學用手榴彈），後來經鑑定沒有殺傷力」、「當時我們就將被告帶回，就本案及另案毒品通緝部分一併製作筆錄。過程中被告要求抽菸，在抽菸時我們和他閒聊，他就說願意把槍交出來，並帶警方去他家裡（高雄市○○區○○路000號）把槍拿出來」、「（問：在閒聊之前，針對槍枝部分，你們都沒有發現？在里長辦公室也沒有發現？）沒有」、「（問：過程中你們有找到任何的線索或蛛絲馬跡？）只有1顆偽造的爆裂物，經鑑定後才知道沒有殺傷力」、「（問：如果被告沒有自願供出槍枝在哪裡，你們是找不到的？）對，我們會拿不到這把槍。會去他家裡也是他主動跟我們講說要帶我們去搜」、「（問：依照正常流程，當天你們帶被告回警察局問話，問完之後，如果被告沒有主動供出槍枝，你們接下來的流程是如何？）會直接送地檢署」、「（問：當初為何沒有想到要搜索清水路194號？）他沒有在那邊出入，所以沒有聲請搜索那邊」、「（問：即使只與里長辦公室相隔幾百公尺，但因為沒有正當理由，所以你們也不會搜索清水路194號？）是」、「（問：你們搜索到疑似爆裂物（教學用手榴彈），原本做完筆錄就要將被告直接移送地檢署，意思是說槍枝的部分就查到這邊為止？）是」等語（本院卷第132至136頁），更足以證明警方於搜索上址里長辨公室後，已無任何線索或證據足以合理懷疑被告持有槍枝，原已擬僅以被告持有上述教學用手榴彈（當時尚不知非違禁物）移送檢察官偵查，而就此結案。對於被告另持有如附表編號1、2所示槍彈部分，顯無確切根據得合理可疑，而對其發生嫌疑；所謂於被告吸菸閒聊時「曉以大義」，始承認並主動交出槍枝云云，僅屬員警「單純主觀上懷疑」，勸說被告如持有其他槍枝可主動交出以求減刑，尚難認有何客觀證據之合理懷疑，不得謂為「已發覺」犯罪，應認被告於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺持有本件槍彈前，主動向員警自首上述犯行，並帶同警方至其住處取出槍彈扣案，而報繳其所持有全部槍彈並接受裁判，已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定要件，應依該規定減輕其刑，但依其情節未至免除其刑。
㈢不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免規定：
槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項雖規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形，始有「去向」可明（最高法院110年度台上字第5727號判決意旨參照）。本件被告供稱上述槍彈係向綽號「阿國」之不詳男子所購買，但復稱不知「阿國」之姓名年籍或聯絡方式，未因其供述「來源」而查獲或防止重大危害治安事件發生；且上述槍彈在被告持有中查獲，未移轉予他人持有，自無供述「去向」因而查獲或防止重大危害治安事件發生之可言，不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免規定，不得依該規定減免其刑。
㈣不符合刑法第59條酌減規定：
被告無故斥資購入上述非制式手槍及制式子彈，非法持有之期間更長達2至3年，對民眾生命及身體造成嚴重潛在威脅，依其犯罪情狀，客觀上並無任何特殊之犯罪原因或背景，尚不足引起一般同情，認有可憫之處，且本件經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑後，更不再有何情輕法重，量處最低度刑猶嫌過重之情形，顯不符合刑法第59條所定要件，不應再依該規定酌減其刑。
五、對於上訴論斷之理由：㈠撤銷改判：
原審就被告所犯上述非法持有非制式手槍罪，量處有期徒刑5年2月，併科罰金5萬元，固非無見。然而被告於警方尚未發覺上述犯行前，自首並報繳其持有之全部槍彈，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑之規定，已如前述。原審未依該規定減輕其刑，容有未洽，其處斷刑範圍已有變動，難予維持。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡量刑理由：
被告自白並報繳其持有之全部槍彈，已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，不得再於量刑時重複審酌。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，非法持有具殺傷力之非制式手槍及制式子彈，期間長達2至3年，對民眾生命及身體造成嚴重潛在威脅，破壞社會治安，主觀惡性及其危害均非輕微，曾有施用毒品及竊盜等前科，素行欠佳；兼衡被告持有非制式手槍1支、制式子彈2顆，其數量及情節相對較輕，始終坦承犯行，犯後態度尚佳，自述教育程度高職畢業，從事營造及擔任里長司機為業（本院卷第143頁），及其犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
六、沒收（非制式手槍1支）：㈠扣案如附表編號1所示之非制式手槍1支，屬不得非法持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡如附表編號2所示之制式子彈2顆，雖亦屬違禁物，但因鑑定
經擊發試射後，已不具子彈外觀並喪失原有效用，核與滅失無異，無庸宣告沒收。
㈢如附表3、4所示不具殺傷力之子彈1顆、教學用手榴彈1顆，均非違禁物，且與上述犯罪無關，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國112年4月11日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官毛妍懿法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年4月11日
書記官陳雅芳附表：
編號扣案物品名稱數量備註1非制式手槍(槍枝管制編號：0000000000)1支①鑑定結果認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②屬違禁物，依刑法第38條第1項宣告沒收。2制式子彈(具殺傷力)2顆①鑑定結果均口徑9×19mm制式子彈經試射可擊發，認具殺傷力。②均因鑑定試射滅失而無庸沒收。3非制式子彈(不具殺傷力)1顆①鑑定結果雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。②不屬違禁物，無從宣告沒收。4教學用手榴彈(不具殺傷力)1顆①鑑定結果認係仿M26之教學用手榴彈，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之制式手榴彈。②不屬違禁物，無從宣告沒收。附件（卷宗簡稱及案號對照表）：
簡稱案號警一卷高雄市刑警大隊高市警刑大偵1字第11170385600號卷警二卷高雄市刑警大隊高市警刑大偵1字第11072893000號卷他卷橋頭地檢署110年度他字第3211號卷偵一卷橋頭地檢署110年度偵字第14280號卷偵二卷橋頭地檢署110年度偵字第15777號卷偵三卷橋頭地檢署111年度偵字第3420號卷原審卷原審111年度訴字第244號卷本院卷本院111年度上訴字第1066號卷附錄論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項》未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。