裁判字號：臺灣新北地方法院113年訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國113年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第170號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告劉于瑋選任辯護人張秉鈞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第76339號），本院判決如下：
主文劉于瑋共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起叁年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包拾包（含包裝袋拾個，驗餘淨重共貳拾貳點陸 陸玖伍 公克)沒收；未扣案之不詳廠牌型號手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉于瑋明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，竟意圖營利與 王旭泰 （經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵字第72643號提起公訴）共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，先由王旭泰於民國112年10月2日前某時許，登入「推特」社群網站，以「大桃園裝備商」為暱稱，公開張貼「保證ㄍㄧㄥ5/4
5010/380以上私談包裝完美#音樂課#狀況#執」等暗示欲販賣毒品之訊息，嗣經員警網路巡邏發現上開毒品交易訊息，遂於112年10月2日15時許，喬裝買家與王旭泰聯繫，雙方談妥於同日23時許碰面並以新臺幣（下同）3,800元價格，交易含有第三級毒品成分之咖啡包10包，王旭泰旋於同日21時57分許，使用手機內之Telegram通訊軟體與劉于瑋所持用之不詳廠牌型號手機（含門號0000000000號SIM卡1張）聯繫，並告知要拿取含有第三級毒品成分之咖啡包10包後，劉于瑋即在同日23時20分許，在新北市三峽區介壽路3段200巷4弄停車場內，交付含有第三級毒品成分之咖啡包10包給王旭泰，王旭泰取得前揭含有第三級毒品成分之咖啡包10包後，即於同日23時53分許，抵達新北市○○區○○○0段000號前，欲將含有上開第三級毒品成分之咖啡包10包交付予喬裝買家之員警之際，經警表明身分，即遭當場逮捕而未遂，並扣得上開含有第三級毒品成分之咖啡包（含包裝袋10個，驗前淨重22.9276公克，驗餘淨重22.6695公克）。嗣經警閱覽王旭泰手機內之對話訊息及王旭泰之陳述，警方遂於112年10月20日持本院核發之搜索票，前往劉于瑋之住處搜索，扣得附表所示之物，方查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查被告劉于瑋之辯護人主張證人王旭泰於偵查中之陳述未經被告對質詰問，故無證據能力，然證人王旭泰於偵查中業經具結，被告於檢察官偵查中固未能對其詰問或與之對質，然證人王旭泰業於本院審理中以證人身分傳喚到庭，經被告及辯護人對其行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會；再者，就證人王旭泰於偵查中陳述時之外部客觀情況，查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，證人王旭泰於偵查中之證述，具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由與依據：㈠訊據被告對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與
證人即同案被告王旭泰於檢察官偵訊及本院審理時之證述相符（見偵查卷第122頁正反面、本院卷第78至85頁），並有本院搜索票、新北市府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院112年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、監視器錄影畫面截圖、證人王旭泰持用之手機內Telegram個人頁面、與暱稱「大吉」之對話紀錄截圖、證人 林潓君 持用之手機內備忘錄畫面、與暱稱「 吳國誠 」之Meesenger對話紀錄截圖、證人王旭泰另案為警查獲毒品案件現場、遭查獲之毒品照片、推特發文及留言畫面、對話紀錄、Telegram個人頁面、對話紀錄截圖在卷可查（見偵查卷第25至31、32、37至50、51至55、64至70、90至100頁），堪認被告之自白應與事實相符，足以採信。
㈡至公訴意旨雖認被告係販賣本件含有上開第三級毒品成分之
咖啡包10包給證人王旭泰，惟查，證人王旭泰於檢察官偵訊時供稱：我有我自己的客人，我因為跟「大吉」（即被告）聊過知道他有貨，所以我就跟他拿，他1包算我120元左右，我帶回去賣出後才以現金面交的方式將錢給他，地點一樣是在三峽區介壽路附近的社區，我通常是在客人叫貨後才會跟「大吉」拿，我不跟「大吉」說我要賣給誰、以多少錢賣出等語（見偵查卷第122頁正反面）。於本院審理時證稱：我是幫被告賣，我自己有客人，我知道被告有貨，我們就一起販賣，錢就再分。本案的分工是我去對接我的客人，被告先把貨拿給我，看我跟客人說多少錢，我們再對拆。通常是我有客人時，我會去向被告拿貨，客人要多少，我再去跟被告拿，販賣的利潤是先扣除成本，剩下的錢再除以2，我向被告拿的成本價都是固定的，但價格主要是看客人的量，回的時候會跟被告說一個價格等語（見本院卷第78至85頁）可知，被告與證人王旭泰間，係被告提供毒品，證人王旭泰去與購毒者接洽，販賣毒品後，證人王旭泰再回錢給被告並朋分利潤，核與被告與證人王旭泰之對話紀錄、證人王旭泰與警方接洽販售毒品之對話紀錄大致相符（見偵查卷第51至55、90至100頁反面），基此，被告陳稱其與證人王旭泰係共同販賣，並非以單一價格賣斷給證人王旭泰乙節，尚非不可採信，被告與證人王旭泰共同販賣本件含有第三級毒品成分之咖啡包10包，足資認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
列管之第三級毒品，依法不得販賣。又按被告與證人王旭泰原即有販賣第三級毒品之意，並非因遭司法警察設計誘陷唆使始萌生販毒犯意，應屬合法之「提供機會型的誘捕偵查」，其為遂行販毒計畫，著手於販毒之犯行，惟遭警查獲而未得逞，為販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡被告與證人王旭泰間，對於販賣本案毒品一節，已有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警欠缺購買
真意，實際上販賣行為無法完成，僅為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查被告於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，是就被告所為本案犯行，應有依前揭毒品危害防制條例規定減輕其刑之適用，並與上開未遂之規定，遞減輕其刑。
㈣爰審酌4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例規定之第三
級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心等法益，易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告正值青壯可以正途謀生，卻無視禁令，為圖私利而與證人王旭泰著手販賣含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，實為不該，適幸經警發覺犯行進而查獲，亦未散播大量毒害於眾，兼衡其於警詢時至本院審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚佳，並衡量其犯罪之動機、目的、手段及販賣毒品咖啡包數量，暨其智識程度、家庭、生活經濟狀況等一切情狀，量處如
主文第1項所示之刑。㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟於犯後坦認犯行，堪認確有悔意，其經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告確實知所警惕，併依同條第2項第5款、第93條第1項第2款規定，諭知被告應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，並於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。倘被告違反上開應行遵守之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：㈠扣案之咖啡包10包，經檢驗結果，含有第三級毒品4-甲基甲
基卡西酮成分，有上開毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵查卷第32頁），且均係被告本件欲出售牟利之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之包裝袋共10個，因其上殘留之毒品難以析離，與上開查獲之第三級毒品均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之部分既已滅失，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。經查：被告於本案係持不詳廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）以販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮乙節，業據被告於檢察官偵訊時供陳在卷（見偵查卷第115頁反面），並有被告與證人王旭泰之Telegram之對話紀錄在卷可查之（見偵查卷第51至55頁），不詳廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為供犯罪所用之物，雖未扣案，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，應依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
㈢至扣案如附表所示之物，均無證據證明與被告本件犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官楊婉鈺到庭執行職務。
中華民國113年5月8日
刑事第十七庭審判長法官劉凱寧
法官何奕萱
法官許菁樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃翊芳中華民國113年5月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。附表：
編號扣案物備註一iPhone8手機1支（黑色）查無與本案具有關聯性之證據二iPhone13手機1支（黑色）查無與本案具有關聯性之證據