裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2227號刑事判決
裁判日期：民國104年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2227號上訴人即被告 陳明雄 選任辯護人 張文寬 律師(法律扶助)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院104年度訴字第326號，中華民國104年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1505號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳明雄轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾陸年貳月。未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案因販賣毒品所得之新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳明雄前因施用第一、二級毒品及轉讓毒品案件，經原審法院以97年度訴字第911號判決應執行有期徒刑1年6月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1103號判決應執行有期徒刑1年確定；又因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1604號判決應執行有期徒刑10月確定；又因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1966號判決有期徒刑7月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第284號判決應執行有期徒刑10月確定；又因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第328號判決有期徒刑7月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第502號判決應執行有期徒刑11月確定。上開案件經發監執行後，於101年12月22日縮短刑期假釋出監，於102年4月29日假釋付保護管束期滿，所受假釋之宣告未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢。
二、陳明雄明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，以所有之行動電話0000000000號門號為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，從事下列之販毒行為：
（一） 譚寧 於103年12月4日5時8分49秒以0000000000號行動電話，撥打陳明雄之0000000000號行動電話，欲向陳明雄購買第一級毒品海洛因，譚寧於103年12月4日5時27分30秒與陳明雄再次聯繫後，即約定在友人 藍維綱 會前往賭博、吸毒位在基隆市○○路○○巷○號1樓之處所，由譚寧以新臺幣（以下同）1000元，向陳明雄購得一小包重量0.1公克之第一級毒品海洛因。
（二）陳明雄於103年12月6日11時11分43秒以0000000000號行動電話，撥打譚寧之0000000000號行動電話，邀譚寧向其購買第一級毒品海洛因，譚寧於103年12月6日16時5分17秒與陳明雄再次聯繫後，即在同上處所，由譚寧以1000元，向陳明雄購得一小包重量0.1公克之第一級毒品海洛因。
三、陳明雄明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法轉讓，惟因譚寧於103年12月8日1時28分49秒以0000000000號行動電話，撥打陳明雄之0000000000號行動電話，欲向陳明雄取得第一級毒品海洛因施用，譚寧於103年12月8日1時41分30秒與陳明雄再次聯繫後，即在同上處所，由陳明雄將僅供一次施用量之第一級毒品海洛因摻水稀釋裝在注射針筒後，無償轉讓予譚寧。
四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。辯護人固主張被告於警詢、偵查自白與事實不符，但對其證據能力未見爭執，且被告陳明雄於本院自陳確實於警詢、偵訊中有為筆錄所載不利於己之陳述，然係因肝硬化住院，心情很沮喪，想要趕快回家養身，也沒想太多，所以才為如此之陳述（見本院卷第46頁反面），縱或被告所述為真，仍堪認被告於警詢、偵查之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為甚明，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即「傳聞證據排除法則」。依上開規定，傳聞證據原則上無證據能力，惟如法律別有規定者，則例外認有證據能力。茲就本判決所引用後列被告以外之人於審判外言詞或書面陳述之證據能力，分敘如下：
１、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據。又刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人譚寧於警詢證述後，均業於原審審理中到庭具結作證，而細繹其等警詢時及審理中證述之內容，固然有所出入，惟證人譚寧於原審證稱於警詢所述之內容均係其本人所述，且其內容確與警詢筆錄所載相同，當時係因為賭博欠被告錢，希望被告關久一點，不會出來向其討債，因此才講向被告買過海洛因及被告免費供其使用海洛因 云云 （見原審卷第51頁正反面）。足見，證人譚寧於警詢所述並無何來自警方之強暴、脅迫、利誘或其他不正方法，有各該筆錄在卷可稽，縱其所述與原審不同，何者可採，亦係證明力之問題。故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為警詢筆錄既係被告本於其意志所為自由陳述，認該警詢筆錄有特別可信之狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭說明，證人譚寧之警詢筆錄自有證據能力。
被告及其辯護人主張證人譚寧之警詢筆錄無證據能力云云，尚無可採。
２、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定益明。查除上載所述部分外，本判決所引用後述其餘之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人雖知前揭證據資料為傳聞證據，仍於原審準備程序及審判期日中對各該證據方法之證據能力均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據資料均有證據能力。
三、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及被告、辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之上訴人即被告陳明雄矢口否認有前揭犯行，辯稱：當時我是住院開刀剛回來，醫生說我有肝硬化現象，心情沮喪，想要趕快回家養身，也沒有想太多，所以才配合警察製作筆錄。那些話確實是我自己講的，但是我為了想要交保回家，所以警察問什麼，我都承認。當時我沒有看筆錄，警員講什麼，說什麼，我就說好好好。我當時講的是不實在的，我實際上沒有賣海洛因，也沒有免費給譚寧用云云；辯護人則以被告於警詢、偵查中為回家養病，因此才會配合警察製作筆錄，其實所述均不實在，且監聽譯文內容亦不足以認定被告犯罪云云。經查：
㈠上開事實，迭據被告於警詢中、偵查中自白不諱，核與證人譚
寧於警詢中證述之情節相符，且有譚寧所使用之0000000000號行動電話與陳明雄所使用之0000000000號行動電話的通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第21、23、25頁），綜上，已足認定被告之自白與事實相符，尚非無據。雖被告於審理中翻異前詞，而證人譚寧在審理中亦改證：「警詢筆錄內所記載的是我當時自己講的話沒錯，當時說向陳明雄買過2次海洛因，而且他免費給我用過1次是不實在的，是因為那時候賭博欠陳明雄太多錢，然後那時候警察借提我出去，說我涉嫌販毒，我整個人也都亂掉了，所以就先隨便講一講，因為那時候給我看的照片，我只認識陳明雄而已，我欠他很多錢，所以我才故意講他，要讓他關久一點，不會出來跟我要。」云云（原審卷第51頁至52頁）。然按證人譚寧與被告均有多次違反毒品危害防制條例之前案，此可從卷附其2人之本院被告前案紀錄表可稽（原審卷第4頁至19頁；第62至66頁），以其等應警詢、偵訊之經驗，證人譚寧是否會因員警表示要辦其涉嫌販毒案件時，即亂了方寸，誣陷被告，實有疑問？況證人譚寧所證，均為被告於警、偵所坦承，設若證人所述係其胡亂編纂之詞，衡情，被告遭到誣陷，焉有於警詢、偵查仍配合坦認犯行之舉，益證譚寧於警詢所證應非憑空杜撰之妄言。
㈡本案係對證人譚寧所使用之0000000000號行動電話為通訊監察
，始得知被告與譚寧之通話內容，從被告與譚寧之通話內容中，均未見被告有向譚寧談過賭債之事，且二人於電話中交談至為隱晦而有默契，不似有賭債之糾紛，復細查其等交談之內容，更未見有何催討債務及不悅之情狀，是證人譚寧翻異前詞，而為被告有利之陳述，自難遽信，況被告於警詢、偵查及證人譚寧於警詢均未見有何所謂「賭債」之陳述，迨至原審證人譚寧始有賭債之陳述，而被告至此又附和證人賭債之證詞，堪認被告係隨訴訟之進程，而為不同之辯詞，所辯實難採信。另被告於104年2月4日因另案販賣第一級毒品海洛因案件遭羈押(臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第668號），斯時已知悉販賣海洛因罪刑嚴重，竟仍於104年3月12日在看守所內應警詢時，又自白確實有如證人譚寧所稱之販賣海洛因2次及轉讓海洛因1次之犯行，如果證人譚寧於警詢中所證非屬事實，被告豈有率爾承認之理。尤其，被告更就譚寧所未詳細言及之毒品數量，自白係1小包第一級毒品海洛因0.1公克，或係將海洛因加水後裝在注射針筒等情，更可知應有被告自白之販賣及轉讓毒品事實存在。甚者，被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因之前案(臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第668號），於104年3月18日經檢察官提起公訴，被告於104年3月25日仍在押移送原審法院審理（原審法院104年度訴字第156號），被告更知販賣第一級毒品海洛因刑責為死刑或無期徒刑，被告仍於本案104年4月16日檢察官提訊時，自白有於103年12月4日及同月6日各以1000元販賣第一級毒品海洛因予譚寧共2次，於同月8日請譚寧免費施用第一級毒品海洛因1次，益見被告於警詢中與偵查中所為供述，與證人譚寧指證內容完全相符之自白，確係就實情所為之供述，可以採信。至於被告辯稱因知道罹患肝硬化，甚為沮喪，只想盡速返家休養，沒有想太多，所以於警偵才會如此回答云云，及辯護人辯稱被告警、偵之自白與事實不符云云。但查，被告既知販賣海洛因係重罪，則對於證人譚寧於警詢之指證，若認有誣陷，理應堅決否認，始得早日返家休養，焉有配合承認重罪，自陷囹圄之理，況被告當時已因另案販賣海洛因案件遭羈押，對於販賣海洛因之刑度不可謂不知，焉有為求另案之羈押交保，在本案中承認犯罪之理，是故被告及其辯護人泛指被告之自白與事實不符云云，均不足採。
㈢辯護人雖又指稱從通訊監察譯文內看不出聯絡毒品交易之隻字
片語，但查，買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。以被告與與譚寧通訊監察譯文之內容，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但觀其內容有「怎樣？」、「可以過去找你嗎？」、「一樣」、「一樣啊！」、「不是啦，你們的東西啦」、「一
樣啦，怎樣」、「拿錢給你啦」、「現在過去喔」「大門口」「 毛哥 ，幫我開門」等語（見偵查卷第21、23、25頁），雙方對於上開隱諱用語，並未表示疑惑不解，亦未再加詢問，顯見被告與購毒者譚寧間就買賣毒品之交易均有認知，而本案即因證人譚寧與被告沒有在電話中具體透漏出買賣、轉讓毒品之種類、金額等訊息，警員才在譚寧到案後，詢問譚寧與被告在電話中所言何事，亦係證人譚寧主動供出其與被告有交易及轉讓第一級毒品海洛因，警員始查得如事實欄所載之3通電話，係在聯絡買賣與轉讓第一級毒品海洛因的事；換言之，如果不是證人譚寧自己供述出來，警員亦無從僅靠該3通電話內容，即可認定被告有本案犯行，亦因證人譚寧證述明確後，警員方至基隆看守所訊問斯時已另案在押的被告，以求證譚寧所言是否屬實，被告才會自白確有譚寧所證前開犯行，因此如果根本沒有本案犯行，則證人譚寧何需無故捏造誣指被告，被告更無庸配合證人譚寧之詞以為自白。至於證人譚寧雖於103年12月10日因另案通緝為警查獲，並查出其於同月9日有施用第一級毒品海洛因犯行，但該案嗣經原審法院以104年度訴字第114號判決，判處譚寧有期徒刑8月，並未有供出來源因而減刑情事，是辯護人稱證人譚寧說出被告販毒情節是為求減刑，並非事實，均難據為被告有利之認定。
㈣辯護人主張交付毒品之場所即基隆市○○區○○路○○巷○號1樓
係證人藍維綱住處，斯時藍維綱已遭羈押，是認被告不可能在上址為前開犯行。經查，證人藍維綱於103年11月26日起羈押於基隆看守所，104年2月13日移至基隆監獄執行迄今，此有本院在監在押全國紀錄表乙份可稽（本院卷第49頁），又證人藍維綱證稱：其於103年10月25日即進入基隆看守所，104年2月13日移至基隆監獄執行迄今，未曾離開等語。有關證人藍維綱自陳入基隆看守所時間雖有誤，然依上開資料及證人藍維綱所述，本案被告所涉前揭犯行之時間，藍維綱均在看守所內一節，固堪認定，惟據證人藍維綱證述，上開處所並非其住所，朋友會帶伊前往該處賭博、吸毒，屋主綽號「饅頭」，但不知道全名，伊無該處的鑰匙，雖認識陳明雄、譚寧，但未與陳明雄、譚寧在上址碰過面等語（見本院卷第64頁至65頁），足見，證人藍維綱雖會前往該址吸毒、賭博，但上開處所依證人藍維綱供述既非其所住之處，則譚寧、被告縱然於藍維綱在監在押期間，自仍得前往該處，堪予認定，尚無從據此為被告有利之認定。復按譚寧與被告前開通訊監察記錄，可見被告譚寧到達與被告相約地點前，聯絡被告即將抵達，要被告開門之對話，其手機之通訊基地台位在基隆市○○街○號5樓，而該址與基隆市○○區○○路○○巷○號1樓緊鄰，此有Googl地圖（見本院卷第52頁）及通訊監察記錄表（見偵查卷第4頁至第8頁）可稽，益證被告與譚寧確係相約於基隆市○○區○○路○○巷○號1樓交易及轉讓毒品甚明。至於該處是否確為證人藍維綱住處，或藍維綱經常前往，致遭誤認為其住處，然此既為證人藍維綱否認為其住處，復無證據足資證明該處為藍維綱之住居所，原審依證人譚寧之證述認該處係藍維綱之居處，稍嫌速斷，然此尚無礙本案犯罪地點之認定，逕予更正如事實欄所載，一併敘明。㈤按毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，
當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附被告前案紀錄表之記載，被告有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告自不詳管道取得第一級毒品海洛因係為販賣圖利而販入者，然其持有過程中，將第一級毒品海洛因販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有犯險取貨交付毒品海洛因之意願？是被告賣出第一級毒品海洛因時應有相當賺取利潤，自堪認定其有販賣第一級毒品海洛因之事實。
㈥綜上，被告有為事實欄所載之犯行，事證明確，犯行洵堪認定
，自應依法論科。至於被告及其辯護人主張傳訊證人 詹益郎 證明被告曾因證人譚寧積欠被告賭債，遭被告毆打等情，證明被告遭證人譚寧誣陷云云，惟查，本案事證已臻明確，縱被告與譚寧確因賭債曾發生鬥毆被目睹，亦無從逕推二人間即無買賣及轉讓海洛因之非行，是被告主張傳喚證人詹益郎待證之事實既與本案無關，核無必要，自難准許，一併說明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪2次及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪1次。
毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日修正公布，同月6日施行，然同條第1項規定並未變更，自無庸為新舊法之比較。被告於販賣、轉讓前，基於販賣、轉讓意圖而持有海洛因之低度行為，為其各該次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。被告有事實欄所載之科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本案3罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、65條第1項規定不得加重外，其餘均應依同法第47條第1項規定加重其刑。被告雖於偵查中自白犯行，但在審理中否認犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。就被告所犯2次販賣第一級毒品海洛因罪言，被告雖在審理中否認犯罪，然被告自述其係國中肄業，以鐵工為業，家庭經濟狀況小康，本次販賣海洛因2次，僅賣得2000元，堪信被告並非仰賴販賣毒品維生，主觀惡性顯較「大盤」、「中盤」毒販為輕；又販賣毒品固有致毒品流通而危害他人及社會治安，然被告販賣毒品予譚寧施用，僅係間接戕害譚寧之身體健康，並未違反本來就是毒品人口譚寧之意願，犯罪所生之損害應不及殺人、強盜、強制性交等罪，法定刑卻為死刑或無期徒刑，在無其他法定減刑條款可資適用下，判處無期徒刑實有過重而足以引起一般人之同情，本院因認被告販賣第一級毒品罪部分（不包括轉讓第一級毒品罪），其犯罪情狀確有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑（法定刑中僅罰金部分先依累犯規定加重，後依刑法第59條減輕之）。
三、撤銷改判部分（轉讓海洛因部分）：原審對於被告轉讓第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，毒品危害防制條例第8條第1項規定「轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」本件被告為累犯業見前述，依刑法第47條第1項規定「加重本刑至二分之一」，惟原審就被告轉讓第一級毒品部分量處有期徒刑11年6月，已逾最高法定刑度甚明，所為量刑容有違誤。被告上訴仍否認犯罪，雖無理由，惟其主張量刑逾越法定刑度，應屬有據。是原判決此部分既有可議之處，自應由本院就原審轉讓第一級毒品及所定應執行刑部分均予以撤銷。審酌被告明知毒品係戕害他人身心健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓毒品予他人，助長社會施用毒品之不良風氣，所為實屬不該，惟考量其轉讓之毒品數量尚微，轉讓之對象僅一人，次數為1次，兼衡其為國中肄業，智識程度非高，暨其生活狀況及其嗣後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張），實際係被告所有供本案轉讓第一級毒品海洛因犯罪聯繫所用之物，業據被告於警詢中自白在卷（見偵查卷第4頁反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回部分（販賣海洛因部分）：原審以被告此部分所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告明知毒品係戕害他人身心健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，助長社會施用毒品之不良風氣，所為實屬不該，惟考量其販賣之毒品數量尚微，獲利亦不豐，販賣之對象均為同一人，次數為2次，兼衡其為國中肄業，智識程度非高，暨其生活狀況及其嗣後否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑15年2月之刑。未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張），實際係被告所有供本案販賣第一級毒品海洛因犯罪聯繫所用之物，業據被告於警詢中自白在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告販賣海洛因予譚寧之所得2000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，即以其之財產抵償之。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，所辯顯不可採，且其此部分犯罪，亦經本院認定如前，是被告此部分之上訴並無理由，應予駁回如主文第3項所示。
五、又被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰就前開撤銷改判部分及上訴駁回部分，依法定應執行之刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國104年10月27日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國104年10月27日【附錄論罪法條】毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。