裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1909號刑事判決
裁判日期：民國104年10月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1909號上訴人即被告 莊源峯 選任辯護人 沈昌錡 律師(法律扶助律師)上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1252號，中華民國104年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第31079號、103年度偵字第28429號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、莊源峯與 何志偉 均為緬甸華僑，莊源峯前因毆打何志偉及其友人江 志強 ，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）於民國101年3月30日以101年度易字第308號判決判處有期徒刑11月確定，嗣與另案竊盜經同院以101年度易字第878號判決判處有期徒刑3月之罪，經同院以101年度聲字第3538號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定，並送監執行，因此對於何志偉提起告訴一事，懷恨在心，意圖伺機報復。莊源峯知悉何志偉平日經常在新北市○○區0000000號出口一帶活動，於103年10月22日（起訴書誤載為103年10月23日）晚上8時45分許（起訴書誤載為9時54分許），又見何志偉與友人 周家宏 在該處聊天，即將所有之摺疊刀1支（全長約23公分，刀刃長約10.5公分，刀刃最寬處約2.7公分）預藏於衣服袖口內，趨前以「害我被關！」等語指責何志偉，雙方因此發生口角爭執，進而相互拉扯，莊源峯主觀上明知上開摺疊刀係具有相當長度、質地堅硬、極為鋒利而具殺傷力之利器，且預見倘持該摺疊刀朝人之腹部刺入身體內，因腹部有腸、胃、脾臟、胰臟及肝臟等人體重要器官，又係極為脆弱之要害部位，如遭利刃刺入，極有可能因該等臟器破裂或大量出血而導致生命危險，竟仍基於即使造成他人死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，除先以徒手毆打、腳踹等方式攻擊何志偉之頭部及手腳等身體部位，又突然自袖口內取出上開預藏之摺疊刀，朝何志偉之臉部及腹部各刺入1刀，造成何志偉當場受有臉部撕裂傷、左腰穿刺傷、橫膈（起訴書誤載為橫隔膜）撕裂傷及脾臟撕裂傷等傷害，並隨即逃離現場。嗣何志偉向該處捷運站警衛求助，於同日晚間9時9分許送至行政院衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）救治，經緊急進行診斷性腹腔鏡及橫膈、脾臟修補手術，術後轉入加護病房治療得宜，始未造成死亡之結果。警方據報後經調閱該處捷運站監視錄影畫面，於翌日循線至莊源峯位在新北市○○區○○街○○巷○○號租屋處執行拘提及搜索，並扣得上開摺疊刀1支，而查悉上情。
二、案經何志偉訴由新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官於本院審理時表示同意作為證據，被告莊源峯及辯護人對於證據能力亦均不爭執，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第52-53、74-78頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開時、地毆打告訴人及持扣案之摺疊刀先後朝告訴人臉部及腹部各刺入1刀，並使告訴人受有臉部撕裂傷、左腰穿刺傷、橫膈撕裂傷及脾臟撕裂傷等事實，並不爭執（見本院卷第51頁），惟仍矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊有控制刀子刺進去的力道及長度，並沒有要讓告訴人死亡的意思等語，被告之辯護人並為其辯護略以：⑴被告為緬甸籍人士，雖大致聽得懂中文，但對於「殺害」或「傷害」之文義及主觀犯意之區別，不十分清楚，⑵被告持刀刺傷告訴人之目的，只是為教訓告訴人，並無取其性命之意，所以未將整把刀插進去，且行為時根本未想到確實有造成他人死亡之可能，⑶本件衝突原因係因金錢、傷害問題而發生口角爭執，被告與告訴人並無深仇大恨，並無足以引發被告殺意之嚴重衝突或動機，衡情被告當無希冀告訴人喪命之理，⑷案發現場位在新北市○○區0000000號出口處，人潮眾多、商家林立，可合理推知被告應知悉如欲致告訴人於死地，可能遭在場之行人或捷運乘客阻擋，則被告如有意殺人，依當時情況，顯未必能得逞，其犯行有隨即遭阻止或立即被發現之風險，⑸依雙和醫院回函，告訴人到院時生命徵象穩定，無立即生命危險，可見告訴人當日所受傷勢，並無危及生命之情形，又告訴人主要傷勢在於左腰後側腹壁開放性傷口約2×2公分大小，而摺疊刀之刀刃底部最寬處2.7公分，顯見被告攻擊告訴人時並未將刀身全部插入告訴人身體，被告至多係以點擊法將刀刃插入告訴人身體約1/4長度，否則橫膈撕裂傷及脾臟會遭刺穿，實難認被告持刀刺傷告訴人，係出於致人於死之犯意等語。
二、經查：
(一)被告於上開時、地毆打及持扣案摺疊刀先後朝告訴人臉部及腹部各刺入1刀，致告訴人受有臉部撕裂傷、左腰穿刺傷、橫膈撕裂傷及脾臟撕裂傷等身體傷害，然因告訴人經立即送醫急救，而未發生死亡結果之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第28429號偵查卷〈下稱偵卷一〉第2-5、32頁、原審聲羈卷第4頁、原審審理卷第29-30頁、本院卷第51、76-77頁），核與證人即告訴人何志偉、證人周家宏於警詢及原審審理時指證之主要情節大致相符（見偵卷一第7-8、10頁、臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第31079號偵查卷〈下稱偵卷二〉第11-12頁、原審審理卷第141頁反面-148頁正面），且有雙和醫院出具之診斷證明書、南勢角捷運站監視器錄影擷取畫面4張、員警搜索扣押摺疊刀之照片3張、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局103年12月2日北警鑑字第0000000000號鑑驗書（即扣案摺疊刀上之血跡DNA-STR型比對）、雙和醫院（委託臺北醫學大學興建經營）104年1月14日雙院醫室字第0000000000號函暨所附之何志偉急診護理評估紀錄、急診護理記錄、急診病歷、告訴人提出之腹腔內臟器受傷照片1張附卷可稽（見偵卷二第16、22-24頁、偵卷一第14-15、17頁、原審審理卷第47、49-57、93頁），及摺疊刀1支扣案可佐，此部分事實堪以認定。
(二)有關案發時被告與告訴人發生衝突之原因及被告行兇過程一節，業經證人即告訴人迭於警詢及原審審理時證述：「...他（即被告）就跟我說我害他被關。全程情緒都很激動，說完後，他先用徒手打我的右臉，之後用腳踹我右腳，他從衣服裡面拿出1把...刀，先從我左臉刺1刀，再刺我左腹部...」、「（問：為什麼會受傷？）當時我跟周家宏在捷運站，我從那邊經過剛好碰到周家宏，我跟周家宏在聊天，聊了半個小時，被告從我旁邊經過，被告說我害他被關，後來他就拿工具來刺我、打我，沒有講幾句話，他先走了之後又拿東西刺我，他捅我之後就走了...。（問：被告拿刀刺你臉部及腹部，力道有無很重？）很用力，肚子都破掉了」等語（見偵卷一第8頁、原審審理卷第142頁），及證人周家宏於原審審理時證稱：「（問：為什麼何志偉會遭人拿刀刺傷？）我跟何志偉在聊天，聊到一半的時候，被告突然過來，之後雙方開始爭吵，爭吵到一半時，被告與何志偉兩人就開始拳打腳踢，之後被告就向何志偉行刺，何志偉的左臉被小刀劃一刀，左腹側面被...捅一刀，身體多處被腳踹、被拳頭打。（問：被告與何志偉為了什麼事爭吵？）當時他們爭吵的原因是因為被告之前曾跟何志偉的另一個友人起口角，那是
2、3年前的事，當時何志偉看他們2人在爭吵去勸架，結果何志偉及何志偉的友人都被對方毆打，後來有上法院，被告有被關，被告就心生怨恨，當天晚上遇到何志偉就準備報復。（問：你如何知道爭吵是這個原因？）當時他們爭吵時有講出來，當時被告有陳述說何志偉有害他被關...。（問：
案發現場時，被告說何志偉害他被關，何志偉有什麼反應？）何志偉否認，然後何志偉就被揍了，何志偉沒有還手的能力，實際上只有何志偉被打而已。（問：何志偉被打之後，又如何被拿刀刺傷？）被告就直接衝向何志偉，拿刀子直直刺過去。（問：你有無看到被告刺哪裡？）左臉頰、左腹部。...（問：被告是何時拿出刀子？）打到一半的時候。...（問：被告在拿刀何志偉那兩刀時，被告的力道如何？）很有勁。（問：是很用力的刺還是有所保留力道的刺？）我看到的是有用力刺」等語在卷（見原審審理卷第145-148頁正面）。查證人周家宏與被告並無怨隙，為案發時之現場目擊證人，雖與告訴人之關係友好，然衡情並無甘冒偽證罪責而故為不利被告供述之動機，此觀之證人周家宏於原審證稱：「（問：你剛可以明確指述被告拿刀刺殺何志偉之情形，為何你在警詢時。你只有提到你只有聽到何志偉突然大聲慘叫，覺得不對，轉身就已經看到何志偉用手撫著左腹部，然後左臉都是血，為何如此？）...因為之前家人反對我當證人，希望我講越少越好，擔心我被捅。...（問：...你於警詢時稱打到一半，你剛好有去上廁所，是否有此事？）沒有。如我之前所述，因為我家人不希望我當證人，所以我才這樣講」等語（見原審審理卷第146-147頁正面），從證人周家宏主觀上排斥作證之心態，可見一斑。而證人周家宏與告訴人就案發過程指證之主要情節，經核相符而無齟齬，其證詞自堪採信。足認被告案發時，應係先徒手毆打、腳踹攻擊告訴人之頭部及手腳等身體部位後，再突然取出預藏在袖口內之摺疊刀，先後朝告訴人臉部及腹部各刺入1刀，以致告訴人一時反應閃避不及而遭其刺中。
(三)告訴人於案發後，經緊急送醫急救時，其生命徵象穩定，無立即生命危險一情，固有上開雙和醫院函文略以：「...當時急診時生命徵象穩定無立即生命危險」等語可稽（見原審審理卷第49頁），然就告訴人所受左腰穿刺傷、橫膈撕裂傷、脾臟撕裂傷之傷害情形（包括傷口之長寬及深度）一節，該雙和醫院函文業指明：「病人左腰後側腹壁開放性傷口約2乘2公分大小，可直接目視腹腔內器官（大網膜），...若不進行手術無法確認腹腔內器官傷勢，且有可能延遲性出血或敗血症感染死亡」等語（見原審審理卷第49頁），且於原審公務電話中補充說明略以：「何志偉的傷口深度無法判斷，因傷口可直視腹腔內器官，若測量深度恐將使傷口感染，傷口2乘2公分大小是指表面傷口的長寬。臉部傷口大小為8乘1公分且有做縫合」等語，有雙和醫院104年1月14日雙院醫室字第0000000000號函、告訴人腹腔內臟器受傷照片、原審104年5月7日辦理刑事案件電話紀錄查詢表及手術護理記錄附卷可參（見原審審理卷第49、93、132、133頁）。可見告訴人經緊急送至雙和醫院急救時，客觀上雖無立即生命危險，然徵之本件告訴人所受左腰後側腹壁開放性傷口約2乘2公分大小，已達可直接目視腹腔內器官（大網膜）之程度，若不進行手術無法確認腹腔內器官傷勢，且有可能延遲性出血或敗血症感染死亡，可見其所受腹腔內橫膈及脾臟撕裂傷之程度嚴重，衡情如非經即時送往距離案發地點僅「數分鐘」車程之雙和醫院急救，並緊急進行腹腔手術得宜，即有因延遲性出血或敗血症感染導致死亡之高度蓋然性，自不能僅以告訴人經他人「及時」送醫後之生命徵象穩定及雙和醫院醫護人員急救得宜等「偶然因素」，即認告訴人所受傷害情況輕微，並無造成死亡之危險。遑論被告案發時刺入告訴人腹腔之部位，倘係腸、胃、胰臟或肝臟等臟器，而非單純造成橫膈及脾臟撕裂傷，則告訴人傷重不治死亡之危險程度，勢必更為提高。自不得僅因被告刺中之部位，恰好位在橫膈及脾臟，且告訴人又經他人緊急送醫手術救治得宜，而未造成死亡，遽反指被告上開持刀刺入告訴人腹部之行為，並無造成死亡之危險。被告之辯護人辯稱：依雙和醫院回函，告訴人到院時生命徵象穩定，無立即生命危險，可見告訴人當日所受傷勢，並無危及生命之情形等語一節，難認可採。
(四)另查，被告持以行兇之扣案摺疊刀，綜合原審及本院當庭勘驗結果，足認該摺疊刀全長（摺疊部分打開）約23公分，刀刃部分約10.5公分，刀柄部分約12.5公分，整支摺疊刀均是以金屬材質製作，僅握把部分外加木片呈暗褐色，刀刃尖銳、刀尖銳利，刀刃底部最寬距離約2.7公分，刀刃寬度為2公分處距刀尖距離約2.5公分，有原審及本院勘驗筆錄及勘驗照片可稽（見原審審理卷第114頁反面、116-121頁、本院卷第51頁反面-52頁正面、55-56頁）。徵之告訴人左腰後側腹壁開放性傷口之長寬約「2乘2公分」，而扣案折摺疊刀之刀刃寬度確有符合2公分之處，且該刀刃寬度2公分處距刀尖距離約2.5公分，可見被告刺入告訴人左腰後側腹壁之刀刃深度，約為2.5公分。以本件摺疊刀之刀刃長約10.5公分，而刀刃刺入深度約2.5公分而言，固足認被告刺入之刀刃深度約為刀刃全長之1/4，然徵之告訴人該處傷口之長寬約「2乘2公分」，深度已達「可直接目視腹腔內器官（大網膜）」，並因此造成腹腔內之橫膈、脾臟均出現撕裂傷，顯見被告案發時持該摺疊刀刺入告訴人腹部之力道甚大，且有扭轉刀刃方向之情事，以致腹部表面出現約「2乘2公分」之長寬傷口，而非僅呈現如刀刃外觀之扁平狀傷口，且刺入深度亦非僅止於皮膚表層或皮下脂肪層之淺層穿刺傷而己，凡此均足以佐證告訴人及證人周家宏一致證稱被告持刀「用力」刺入告訴人腹部一節，確為事實。被告辯稱：伊有控制刀子刺進去的力道及長度等語，要屬臨訟卸責避就之詞，被告之辯護人辯稱：⑴被告只是為教訓告訴人，並無取其性命之意，所以未將整把刀插進去，⑵告訴人主要傷勢在於左腰後側腹壁開放性傷口約2×2公分大小，而摺疊刀之刀刃底部最寬處2.7公分，顯見被告攻擊告訴人時並未將刀身全部插入告訴人身體，被告至多係以點擊法將刀刃插入告訴人身體約1/4長度，否則橫膈撕裂傷及脾臟會遭刺穿等語，亦嫌忽略告訴人該處係呈約「2乘2公分」之長寬傷口，而非僅如刀刃外觀之扁平狀傷口，且深度已穿刺橫膈、脾臟，均難以採信。
(五)再查被告前於100年12月間，因傷害告訴人及其友人 江志強 之案件，經臺灣新北地方法院於101年3月30日以101年度易字第308號判決判處有期徒刑11月確定，嗣與另案竊盜經同院以101年度易字第878號判決判處有期徒刑3月之罪，經同院以101年度聲字第3538號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定，並送監執行，為被告所不爭執，且經證人即告訴人、證人周家宏於原審一致明確指證如前，並有本院之被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第27頁反面-28頁正面），參以被告於原審羈押訊問時供承：「（問：...為何出現在南勢角捷運站出口，且身上帶1把刀？）他在那裡喝酒我知道，因為我想到他都欺負我的事情，心裡氣，所以就到那邊去找他，我帶刀是為了要教訓他。（問：所謂教訓他是何意？）他害我被關1年，所以我生氣...」等語（見原審聲羈卷第4頁反面），及證人即告訴人於原審證稱：「（問：《提示101年度易字第308號判決書並告以要旨》被告及 馬志榮 是否於100年12月8日在中和華興街華興宮毆打你與江志強，後來均遭法院判刑11個月，你是否記得？）記得。（問：他說害我被關，是否是上開這個案件？）是。（問：你於警察局說提到，你與你朋友志強曾經...被被告及被告的朋友打，是否為上開案件？）是」等語（見原審審理卷第143頁正面），堪認被告係因先前傷害告訴人一案經法院判處罪刑及入監服刑，懷恨在心，而於上開時、地，先徒手毆打、腳踹告訴人後，取出預藏之摺疊刀，用力刺入告訴人之臉部及腹部各1刀，以為報復甚明。
(六)觀之被告於警詢時供稱：「（問：根據監視器畫面，明顯看出你已知被害人位於何處，你如何得知？）因為何志偉每天都會在南勢角捷運站那邊喝酒聊天，伊經過的時候有看到他，後來我越想以前的事就越生氣，就折回來要殺害他。（問：根據監視器畫面，你於行走時從外套口袋拿出事先預藏之摺疊刀，並以手持藏於右手袖口內，你是否早已預謀要殺害被害人何志偉？）我就是越想越生氣後，就把摺疊刀藏在右手袖口內要去殺害他」等語（見偵卷一第4-5頁），被告於警詢供稱持刀「殺害」告訴人一節，固有可能因被告為緬甸華僑，未曾在臺受過教育，而無法排除其對於「殺害」之意義有理解及表達能力不足之可能，而不得遽認被告於警詢業已自白殺人犯行。然按腹部有腸、胃、脾臟、胰臟及肝臟等人體重要器官，又係極為脆弱之要害部位，如遭利刃刺入，有可能因臟器破裂或大量出血導致生命危險，此為吾人一般生活經驗之公眾週知事實。本件被告為認知能力健全之成年人，且於警詢及本院自述在緬甸受有高中肄業之教育程度（見偵卷一第2頁正面、本院卷第76頁），對此一般生活經驗之週知事實，與其中文程度無關，足認為其行為時所預見、認識。如前所述，被告係持質地堅硬、尖銳之摺疊刀用力刺入告訴人之腹部，傷口深度約2.5公分，已穿刺皮膚、皮下脂肪及肌肉層，達到「可直接目視腹腔內器官（大網膜）」之程度，並因此造成腹腔內之橫膈、脾臟均受有撕裂傷，衡情被告行為時對於告訴人一旦失血過多，或在送醫急救、手術救治等過程，稍有時間拖延，即有發生死亡之高度危險，絕無不知之理。此參之雙和醫院上開函文略以：「若不進行手術無法確認腹腔內器官傷勢，且有可能延遲性出血或敗血症感染死亡」等語，暨被告於偵查中自承：「（問：你拿刀子往人家臉部、脖子、腹部揮剌，難道不知道這樣能會造成他人死亡？）我現在想一想覺得確實會有這種可能，當時我沒想這麼多」等語（見偵卷一第32頁反面），及於原審羈押訊問時供稱：「（問：是否知道拿刀去刺人的腹部會造成他人死亡的結果？）我知道」等語（見原審聲羈卷第5頁正面），益證被告就其持上開質地堅硬尖銳之摺疊刀用力刺入告訴人腹部之行為，極可能造成告訴人傷重不治而發生死亡之結果，行為時應有所預見。被告之辯護人辯稱：⑴被告持刀刺傷告訴人之目的，僅是為教訓告訴人，行為時根本未想到確實有造成他人死亡之可能，⑵被告至多係以點擊法將刀刃插入告訴人身體約1/4長度，實難認被告持刀刺傷告訴人，係出於致人於死之犯意等語，而主張被告行為時欠缺死亡結果之預見一節，無視於持刀用力刺入他人腹部極可成造成死亡結果，要屬一般人日常生活經驗之週知事實，不以被告行為時有無「想到」為必要，難認可採。
(七)又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），如行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意（不確定故意），此二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同，凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意，而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。如前所述，本件被告明知所持上開摺疊刀，係質地堅硬、極為鋒利而具殺傷力之利器，對於持該摺疊刀朝人之腹部刺入身體內，因腹腔內有多處人體重要器官，又係極為脆弱之要害部位，極有可能因大量內出血導致生命危險，主觀上既有所預見、認識，其為報復告訴人另案對其提起傷害告訴，竟仍執意持該摺疊刀用力刺入告訴人之腹部，並造成橫膈、脾臟均受有撕裂傷，則被告對於告訴人極可能因救治不及而發生死亡之結果，自難謂無容任其發生之不確定故意。是被告持上開摺疊刀朝告訴人腹部刺入1刀之行為，其主觀上確係基於殺人之不確定故意為之，應堪認定。被告辯稱：伊有控制刀子刺進去的力道及長度，並沒有要讓告訴人死亡的意思等語，被告之辯護人辯護略以：⑴被告持刀刺傷告訴人之目的，只是為教訓告訴人，並無取其性命之意，所以未將整把刀插進去，且於行為時根本未想到確實有造成他人死亡之可能，⑵本件衝突原因係因金錢、傷害問題而發生口角爭執，被告與告訴人並無深仇大恨，並無任何足以引發被告殺意之嚴重衝突或動機存在，衡情被告當無希冀告訴人喪命之理，⑶案發現場位在新北市○○區0000000號出口處，人潮眾多、商家林立，可合理推知被告應知悉如欲致告訴人於死地，可能遭在場之行人或捷運乘客阻擋，則被告如有意殺人，依當時情況，顯未必能得逞，其犯行有隨即遭阻止或立即被發現之風險等語，均無視於被告持刀用力刺入告訴人腹部之行為，客觀上已造成告訴人腹腔內臟器受有撕裂傷，只要送醫過程稍有某一環節延遲或倘非及時手術急救得當，即有發生死亡結果之高度蓋然性，自均難認可採。
(八)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告基於殺人之不確定犯意，持摺疊刀朝告訴人臉部及腹部各刺入1刀，然因偶然之障礙因素，最終僅造成告訴人受有左腰穿刺傷、橫膈、脾臟及臉部撕裂傷，而未發生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑。又按殺人行為之傷害事實，除其先祇有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內（最高法院23年上字第2783號判例意旨參照）。查被告本欲伺機報復而預藏摺疊刀前往案發地點，則其取出摺疊刀朝告訴人臉部、腹部各刺入1刀之前，先徒手毆打、腳踹告訴人頭部及手腳等傷害行為，尚難認與其隨後持刀刺殺告訴人之犯行，係基於各別之犯意為之，其傷害行為應為殺人未遂犯行所吸收，而不另論罪。
(二)被告前於100年間因傷害案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第308號判決判處有期徒刑11月確定，於101年間另因竊盜案件，經同院以101年度易字第878號判決判處有期徒刑3月確定，上開2案件經同院以101年度聲字第3538號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定，甫於101年12月6日執行完畢（101年12月7日起至102年4月4日止係接續執行另案合併執行拘役119日部分），有本院之被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第27-28頁），其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減之。
四、原審以被告殺人未遂犯行，事證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，審酌被告先前有多次竊盜、傷害之犯罪前科紀錄，素行不佳，且於本案僅因不滿告訴人先前指控其犯傷害罪，致其本身遭法院判處罪刑並入監執行，乃伺機行兇報復，惡性不輕，又被告係在人車往來頻繁之捷運站出口處持刀刺殺告訴人，嚴重危害社會秩序及安寧，復參酌其犯罪手段、本身智識程度、告訴人所受傷勢、與告訴人平日關係，以及被告僅坦承客觀上持刀行兇，卻一再否認主觀上有何殺人犯意，亦迄未能與告訴人達成和解並賠償告訴人所受損害等一切情況，量處有期徒刑5年6月，並說明扣案之摺疊刀1支，係被告所有持以犯本案殺人未遂罪而使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤，被告上訴否認有殺人之不確定故意，並以前詞置辯，均無足採，此業見前述。又被告所犯殺人未遂罪，其法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，且被告上開犯行應依累犯規定加重其刑，再依未遂之規定減輕其刑，並依法先加後減之（原判決漏未敘明刑之先加後減，應予補充），原審既已詳為酌考上開各項科刑事由，而有期徒刑5年6月亦屬從低度量刑，足認原審就刑罰裁量職權之行使，並無逾越法律所規定之範圍，且無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何過重或違反罪刑相當原則之情形。被告上訴否認有殺人之不確定故意，無非係就業經原審逐一論駁之相同事證，再事爭執，均難認有據，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國104年10月27日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官楊智勝法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國104年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。