裁判字號：最高法院97年台上字第4391號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四三九一號上訴人甲○○選任辯護人 俞兆年 律師
李永裕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月二十七日第二審判決（九十七年度上重訴字第一八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一五四四七號、九十六年度偵字第四八三九號、九十六年度毒偵字第五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人被訴販賣第一級毒品海洛因給 郭毓琳 ，雖經 郭女 在警詢及偵查中指述，但上訴人既堅稱係免費提供施用，嗣郭女施用毒品之事，業經判刑確定，當刻正在監、所執行或「移送勒戒中」，並非行方不明、無從傳訊，原審未進行對質、詰問程序，逕認郭女上揭審判外之陳述具有證據能力，復未說明此項證據如何具有可信之特別情況，且在無其他堅強之補強證據情形下，採納作為認定上訴人犯罪之依據，更憑臆測推斷上訴人具有販賣牟利之意圖，實有證據調查職責未盡、採證違背證據法則及判決理由未備之違法。㈡、上訴人另被訴販賣海洛因及第二級毒品安非他命給 黃啟峰 ，上訴人亦堅決否認，原審乃以 黃某 指述多所矛盾，不足採信為由，判決無罪，卻採納同屬多有齟齬之郭女所陳，論處上訴人罪刑，顯有採證標準不一之判決理由互相矛盾之違誤。㈢、縱認上訴人有三次販售海洛因給郭女之情，既係接連三天各有一次，應符合學理上所稱之集合犯包括一罪概念，原判決竟予分論併罰，當屬適用法則不當。㈣、原審未就查獲之海洛因與安非他命，悉予宣告沒收銷燬，復不說明其理由，亦有判決不適用法則及理由不備之違失云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指摘為違法，據為上訴第三審之適法理由。又供述證據雖先後不一，倘其對於基本之社會事實陳述並無不同，審理事實之法院仍得依調查所得之其他各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中部分不可信，即應全部不可採。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。倘待證事實已無不明，自毋庸為無益之調查。本件原判決係依憑郭毓琳迭在警詢及偵查中具體指證向上訴人購買海洛因，三次皆新台幣（下同）二千元之證言；參以警方係接獲線報，前往上訴人居住之汽車旅館當場查獲郭女與上訴人，扣得大量而足供販賣之海洛因十五包、足供計量之電子磅秤二台、足供分裝之包裝袋一七八個、封口機一台、分裝吸管一支；上揭海洛因經送驗確認係第一級毒品，純度百分之五十九．四六，合計淨重一四七．０八公克之法務部調查局鑑定書；郭女確有施用毒品，經判刑確定之前案紀錄表；並衡諸政府查緝毒品甚嚴，販賣毒品罪責極重，上訴人與郭女非屬至親，無甘冒風險可能，自有賺取價差牟利意圖等情況證據，乃認事實業臻明確，上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於販賣海洛因給郭女部分之科刑判決（關於販賣海洛因給黃啟峰及販賣安非他命部分，雖亦撤銷，但改判無罪，未經檢察官提起第三審上訴，不在本院受理之本件審查範圍），改判論以上訴人三個販賣第一級毒品（累犯）罪（依刑法第五十九條規定減輕，各處有期徒刑十五年六月，合併定應執行刑為有期徒刑二十三年）。對於上訴人僅承認有交付海洛因給郭女，而矢口否認販賣，所為純係免費提供郭女施用，並未收錢，郭女所指購買時間、地點、次數先後不一，毫無可信之辯解，如何係畏罪卸責之詞，不足採信，亦依卷內資料詳加指駁，更敘明郭女實因在子夜之交，遭警查獲，致警詢與偵查筆錄有一日之誤差陳述，應以警詢所供可採。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料可稽，除有供述證據之外，尚有非供述證據與情況證據予以補強、參佐，自形式上觀察，並無違背經驗法則及論理法則之違背法令情形存在，亦無證據調查職責未盡、採證違背證據法則或判決不備理由之違誤。㈡、刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之。原審秉此法律見解，論處上訴人三個販賣毒品罪名，核無不合。上訴意旨指稱應適用集合犯論以包括一罪，核有誤解。㈢、從刑，係附隨於主刑之處遇。無主刑，即無從刑。被訴之事實，倘經判決部分有罪，部分無罪，其與無罪部分相關之扣案物品，縱屬違禁物，仍無在有罪部分主刑項下，併予宣告沒收之餘地。祇能在該無罪部分判決確定後，由檢察官單獨聲請宣告沒收，或因其他罪嫌依法另行起訴，同時請求法院一併處理。上訴人被訴販賣海洛因及安非他命給黃啟峰，涉犯販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪嫌部分，均經原審撤銷第一審之科刑判決，改判上訴人此部分無罪，則就有關與此無罪判決部分所扣押之海洛因、安非他命，即無予宣告沒收之依據。上訴意旨指摘其未宣告沒收銷燬係屬不當一節，同有誤會。況此部分上訴意旨，實不利於上訴人，違反上訴救濟制度之設計本旨，併此指明。至原判決漏未詳細說明郭毓琳經拘提不獲，有拘提報告一份在卷可徵（按現另案通緝中），無法到庭行對質、詰問程序之旨，雖有微疵，但除此之外，既仍應為相同之認定，不影響於判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，無許資為適法之第三審上訴理由。依上說明，上訴意旨徒憑己見，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且猶為單純事實之爭執，不能辨識為合法上訴第三審之理由，應認為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十五日
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