裁判字號：最高法院100年台上字第4584號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五八四號上訴人 謝秋鳳 選任辯護人 魏順華 律師
凃成樞 律師 彭火炎 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月二十九日第二審判決（九十九年度選上訴字第三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度選偵字第一六、二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝秋鳳部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審關於上訴人謝秋鳳部分，所為論處上訴人共同對於有投票權人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況，得為證據，固為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所明定。惟當事人就前述顯有不可信之情況若已有指明並指出證據方法，法院即應調查。又本項規定係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據（刑事訴訟法第一百五十五條第二項參照）。若被告以外之人於偵查中之陳述，未經被告詰問，且被告已於審判中有所爭執，審判長即應曉諭當事人聲請（刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款參照）或審酌有否應依職權調查情形，進行詰問程序，否則即有礙被告之訴訟防禦權。若未踐行上開程序，逕採認未經合法調查之證據，於證據法則難謂無違。查上訴人之辯護人於原審主張 謝日東 、 謝章賢 、 謝國政 、 謝金淼 等五人於接受檢察官訊問時，客觀外在環境或條件是否具有可信性之保障，尚須藉由勘驗錄音帶或光碟予以還原，方可確定，爰聲請拷貝相關錄音、錄影紀錄，俟自行比對筆錄後陳報結果等語（見原審卷第一八九頁以下調查證據聲請狀、第二二三頁筆錄）。原審亦准所請（見原審卷第一八九頁法官之批示及第一九四之三頁明細表）。乃原審就謝日東等五人於偵查中之陳述是否顯有不可信之情況，未調查釐清，逕採為論罪之依據（見原判決第二十、二一頁），難謂允洽。又上訴人之辯護人於第一審具狀主張起訴書編號三至十七之共同被告或證人於偵查中之陳述，未予被告在場對質機會（見第一審卷一第一八七頁）。其後於原審準備程序仍稱：「（對於偵查中的供述無證據能力，就欠缺可信性外部保障之情形，有何其他證據提出？）我們認為當時沒有給被告對質詰問機會」（見原審卷第一四三頁）。亦即上訴人於審判中已爭執其於偵查中無詰問共同被告或證人之機會。而 謝玉麟 、 謝胡 、 謝元發 、 謝新胤 、 謝禎雷 等人未於審判中經上訴人或其辯護人詰問，亦有相關案卷可稽。則渠等於偵查中之陳述既未經合法調查，自不得作為判斷之基礎。原審未曉諭當事人聲請，亦未審酌有否應依職權調查之情形，逕以上開證人之偵查中之證述無顯不可信之情形，有證據能力為由，援為論罪之主要依據（見原判決第九頁第五行以下、第二一頁第八行以下），亦有調查職責未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上訴為有理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十四日
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