裁判字號：臺灣高雄地方法院95年建字第69號民事判決
裁判日期：民國97年01月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決95年度建字第69號原告大裕工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張永昌 律師被告東丕營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 柯尊仁 律師當事人間給付工程款事件，本院於民國96年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告起訴主張：訴外人 鍾兆雲 於民國87年間承攬「基隆暖暖至
宜蘭大溪改善暖暖至十分寮段（4k+220～7k+200）基平隧道新建工程（土木部分）」（下稱系爭工程）中之北口開挖工程後，轉包與原告施作，迄88年8月31日止，原告已完成部分工程，並向鍾兆雲取得估驗款，惟尚有新臺幣（下同）913,490元保留款未獲清償。詎鍾兆雲將系爭工程轉由訴外人煥發企業有限公司（下稱煥發公司）承受，原告遂於88年12月4日與煥發公司就系爭工程簽訂工程承攬協議書，繼續施作系爭工程，迄90年6月止，煥發公司則欠原告972,677元工程款未付。嗣煥發公司又將系爭工程轉由被告概括承受，原告仍繼續施工，自90年6月16日起迄92年1月31日止，原告已完成工程部分尚有950,681元未為領取。因系爭工程已停工，原告遂於95年6月14日通知被告終止系爭工程合約，被告總計積欠全部工程款為2,836,848元。另因92年1月進行估驗後，原告依被告請求留守待工而保管自有機具，迄93年8月止，共支付保管費用即19月薪資300,960元，亦未獲被告付款，爰依兩造承攬契約、債務承擔之法律關係及民法第240條之規定，提起本訴等語。求為判決：㈠被告應給付原告3,137,808元及自起訴狀繕本送達翌日，即95年8月23日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保准予宣告假執行。
被告則以：其並未承擔訴外人鍾兆雲、煥發公司對原告之工程
保留款債務，復未於92年2月要求原告留守待工，且原告所支出之薪資300,960元係為保管自己之工具，非民法第240條所指保管應提出與被告之物所生費用，乃與被告無關，自不得向被告請求給付。況且原告交付之工作物有超挖及內侵之瑕疵，致系爭工程定作人即業主交通部公路總局第一區養護工程處（下稱交通部養工處）扣減工程款28,683,219元，森榮公司並以之扣減被告可請領之工程款，如被告應返還系爭工程保留款950,681元，則主張抵銷等語置辯。求為判決如主文所示。
原告主張訴外人鍾兆雲於87年間向訴外人森榮營造有限公司（
下稱森榮公司）承攬系爭工程中之北口開挖工程後，轉包與原告施作。嗣煥發公司於88年間向森榮公司承攬系爭工程中之北口開挖工程後，原告於88年12月4日與煥發公司就系爭工程簽訂工程承攬協議書，繼續施作系爭工程。因被告於90年5月向森榮公司承攬系爭工程，再轉包與原告施作，兩造雖未簽訂書面契約，但就工程保固款約定於契約終止時給付，並合意以原告與煥發公司簽訂之工程承攬協議書條款為兩造系爭工程承攬契約內容。惟原告已於95年6月14日以存證信函向被告為終止之意思表示，業經被告於95年6月15日收受。而鍾兆雲、煥發公司尚欠原告工程保留款（工程款）未付，另自90年6月16日起迄92年1月31日止，原告已完成工程部分尚有保留款950,68
1元未向被告領取等節，為兩造所不爭執（見本院卷第376頁至第377頁、第389頁），自堪信為真實。惟被告以前開情詞置辯，是以本件爭點為：㈠被告是否繼受訴外人鍾兆雲及煥發公司之債務，而應對原告負清償工程款1,886,167元及法定遲延利息之債務？㈡原告保管自有機具19月所生之費用300,960元，即原告法定代理人應可得之最低工資（15,840元×19＝300,960元），是否為民法第240條所規定之必要費用，而得向被告請求？㈢原告交付之工作物是否因超挖而有瑕疵？若是，被告之修補費用償還請求權，是否已罹於1年時效而消滅？被告得否主張抵銷因原告超挖遭扣減之工程款，以拒絕給付原告系爭工程保留款及法定遲延利息？如被告不得就上開超挖部分主張抵銷，得否主張抵銷因原告交付之工作物有內侵之瑕疵遭扣減之工程款，以拒絕給付原告系爭工程保留款及法定遲延利息？被告是否繼受訴外人鍾兆雲及煥發公司之債務，而應對原告負
清償工程款1,886,167元及法定遲延利息之債務？㈠按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契
約成立時，移轉於該第三人。第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。民法第300條、第301條定有明文。亦即債權人得對原非債務人之第三人請求清償債務，僅於債權人與第三人間有承擔債務契約，或債權人承認第三人與原債務人間之承擔債務契約時，始得為之。又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377號判例亦可參照。本件原告主張被告係繼受訴外人鍾兆雲及煥發公司之債務，亦即係因兩造間有訂立由被告承擔鍾兆雲及煥發公司債務之契約，或被告與鍾兆雲及煥發公司間曾有承擔債務契約存在，且業經原告同意之事實，已為被告所否認，是以原告自應就有此承擔債務契約存在之事實，舉證以實其說。
㈡經查：森榮公司與鍾兆雲、煥發公司、被告，就系爭工程係分
別簽定承攬契約，且均為獨立之契約關係一節，為兩造所不爭執（見本院卷第377頁），並有森榮公司95年10月20日（95）森字第1020001號函在卷可佐（見本院卷第135頁）。足認被告未曾就系爭工程向森榮公司承攬後轉包與鍾兆雲、或煥發公司，且被告向森榮公司承攬系爭工程，亦非為承受鍾兆雲、或煥發公司之承攬契約所致，而係自行與森榮公司成立系爭工程承攬契約。至被告究於何時，曾與原告就鍾兆雲、煥發公司積欠原告之債務成立承擔債務契約；或因被告向原告表示承擔上開債務，其已為同意之事實，原告並未舉證以實其說，且原告復自承對被告有繼受鍾兆雲債務部分，無任何舉證（見本院卷第374頁），如此自無從僅以森榮公司先後與鍾兆雲、煥發公司、被告，就系爭工程成立承攬契約，且鍾兆雲、煥發公司、被告均再與原告就系爭工程北口開挖部分成立次承攬契約，即認定鍾兆雲、煥發公司、被告間曾就鍾兆雲、煥發公司積欠原告保留款部分予以約定轉由被告承擔，或被告曾向原告表示承擔該債務之意思表示，均業經原告同意。是以揆諸上開說明，被告否認有承擔鍾兆雲及煥發公司之保留款債務，即為可採。㈢另原告主張：煥發公司已與被告就積欠原告保留款部分達成債
務承擔契約等語，並以證人即煥發公司法定代理人 盧發 之證述為憑。惟查：證人盧發對系爭工程之工程款究竟如何分配與原告情事，並不知情，且對煥發公司積欠原告多少保留款亦不清楚，因實際與原告成立次承攬契約，及處理原告工程款之人係盧發已過世之父 盧煥楨 一節，業經證人盧發證述明確（見本院卷第287頁），既然證人盧發非實際處理煥發公司與原告之工程事宜，又自承不知積欠原告多少保留款，則其證述已將積欠原告之保留款債務與被告約定由被告承擔，自難採信。次查：煥發公司係於鍾兆雲之後，直接與森榮公司成立承攬契約一節，業如前述，證人盧發卻證述於鍾兆雲無法施作時，係由被告接手，再由被告透過第三者 吳大可 ，邀煥發公司接手系爭工程，且煥發公司係向被告請領工程款等語，乃與上開事實不符，益徵證人盧發非實際處理系爭工程承攬事宜之人。況查：吳大可僅係因聽聞鍾兆雲無法繼續施作系爭工程，才告訴盧發之父盧煥楨有此承攬工程機會，並未代表被告找煥發公司承作系爭工程一情，亦據證人吳大可結證明確（見本院卷第330頁），核與上開森榮公司函覆直接與煥發公司成立系爭工程之承攬契約事實相符，足認煥發公司未曾與被告就系爭工程成立任何承攬契約，而無從認定煥發公司與被告間有債務承擔契約。再查：煥發公司因無法繼續承作訴外人株式會社鴻池組向他人承攬之臺灣南北高速鐵路C2○○○區○○道工程（下稱高鐵迴龍道工程），而與被告3方協議，由被告接續煥發公司履行下包契約，且其等3人成立之協議業經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人 詹孟龍 認證一節，有兩造不爭執其真正之上開協議書影本1份在卷可稽（見本院卷第302頁至第306頁），亦即煥發公司與被告約定承作煥發公司原未完成之次承攬工程，並由被告接手煥發公司置於工地之所有機具材料房舍及代為履行票據付款責任，係煥發公司向訴外人株式會社鴻池組承攬之高鐵迴龍道工程，詎證人盧發竟證述煥發公司將系爭工程積欠原告之保留款債務，與被告約定由被告承擔，且該承擔協議業經民間公證人公證等語（見本院卷第287頁），乃與上開協議書內容不符，足徵證人盧發係誤認煥發公司與被告間就高鐵迴龍道工程之債務承擔協議為系爭工程之協議，始為前開證述。證人盧發之所述既係因誤認所致，則原告以該證詞主張被告已承擔煥發公司積欠原告之系爭工程保留款，自不足採。
原告保管自有機具19月所生之費用300,960元，即原告法定代
理人應可得之最低工資（15,840元×19＝300,960元），是否為民法第240條所規定之必要費用，而得向被告請求？㈠按債權人之受領遲延，僅為權利之不行使，除有民法第240條
之適用，債務人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或當事人間另有特別約定外，殊不負任何之賠償責任，最高法院59年台上字第3662號判例可資參佐。因原告自承兩造未曾約定原告保管自有機具所生之費用由被告負擔（見本院卷第183頁），則原告主張其自92年1月31日最後一次估驗後，迄93年8月止19月保管自有機具所生之費用，應由被告負擔，自需符合民法第240條之規定。
㈡次按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之
必要費用，固為民法第240條所明定，此係因同法第317條規定清償債務之費用，除法律另有規定或契約另有訂定外，本應由債務人負擔，惟債權人未予受領，則債務人不得不代為保管，且須再行提出以了結債務，其費用之增加，係由於債權人受領遲延所致，自不能再讓債務人負擔一次。據此，此所指給付物自應解釋為債務人依債之本旨為履行或清償債務而應提出交付與債權人之物。再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，亦為民法第490條所明定，因此，承攬人應於工作完成時向定作人提出該工作，以為履行債務。
㈢經查：兩造就系爭工程於92年1月31日最後一次估驗後，原告
即未有任何工程進度一節，為原告所自承（見本院卷第4頁），亦即自斯時起，原告並未施作系爭工程，則依上揭意旨，原告乃無從保管應提出之工作。易言之，原告雖傭人保管自有機具，縱在工地達19月，以便隨時施作系爭工程履行債務，惟原告既未曾保管應提出之工作，僅為準備施工之行為，即其保管者乃不符前開所謂之「債務人依債之本旨為履行或清償債務而應提出交付與債權人之物」。是以，被告拒絕給付原告保管自有機具19月所生之費用300,960元，應為可採。
原告交付之工作物是否因超挖而有瑕疵？若是，被告之修補費
用償還請求權，是否已罹於1年時效而消滅？被告得否主張抵銷因原告超挖遭扣減之工程款，以拒絕給付原告系爭工程保留款及法定遲延利息？如被告不得就上開超挖部分主張抵銷，得否主張抵銷因原告交付之工作物有內侵之瑕疵遭扣減之工程款，以拒絕給付原告系爭工程保留款及法定遲延利息？㈠經查：系爭工程於92年10月23日終止契約之後即未施工，森榮
公司與業主交通部養工處達成就現況結案，於94年5月18日完成驗收，並依契約規定辦理保固手續後，解除森榮公司履約保證責任，已完成工程款部分則遭業主以超挖回填費達19,046,480元、內侵修挖費用為9,636,739元，而予以扣減。森榮公司並以系爭工程有上開超挖及內侵情事，而扣減被告工程款28,683,219元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第389頁），並有交通部養工處基隆福隆段公路新建工務所91年10月7日至92年
7月24日止之函文、水泥凝土抗壓強度試驗報告、行政院公共工程委員會93年12月9日工程訴字第09300467880號函附履約爭議調解成立書、交通部養工處與森榮公司之工程合約書、行政院公共工程委員會96年4月11日工程訴字第09600122560號函及附件等在卷足稽（見本院卷第83頁至第116頁、第191頁至第215頁、第220頁至第228頁），足認系爭工程確實因驗收時有超挖及內侵之瑕疵存在，始致被告遭森榮公司扣減工程款達28,683,219元，且其中超挖部分（回填費）達19,046,480元。
㈡次查：系爭工程有南北口工程，原告乃負責北口施工段工程即
5k+33.9至5k+168.9全斷面及4k+768.2至5k+699下半部斷面，工作內容包括開挖、封面、噴凝土、岩栓等，其中噴凝土係由原告用自己之機器將凝土噴上岩壁，依照工程需求在岩壁上噴出厚度，並且依鋼支堡厚度噴凝土，將該鋼支堡厚度蓋過一節，為兩造所不爭執（見本院卷第377頁）。而交通部養工處認定系爭工程有超挖部分之里程數，乃包含原告負責之上開施工段工程，依系爭工程原告超挖里程及數量，將里程數間之體積總額先算出全斷面之體積，另外原告只做下半部部分，則先將里程數間之體積總額加計後，因原告施作下半部之一側圓周長是1.85公尺，以該部分占施作隧道圓周之比例乘以上開體積，算出原告全部施作工程之體積約為1518.76立方公尺，再以上開體積占全部超挖體積11427立方公尺之比例乘以被扣除之超挖回填費19,046,480元，即為因原告施作系爭工程有超挖部分應扣減之工程款共2,531,463元（1518.76立方公尺÷11427立方公尺×19,046,480元＝2,531,463元，元以下四捨五入）一節，亦有交通部養工處96年10月3日一工工字第0961007392號函暨附件（見本院卷第343頁至第251頁）在卷可憑，且為原告所不爭執（見本院卷第385頁至第386頁）。是以被告抗辯原告交付之工作物有超挖之瑕疵存在，致被告遭森榮公司扣減工程款中應負責2,531,463元之回填費等語，即為可採。
㈢至原告雖主張：其係依被告現場監工之監督指示而施作開挖工
程，如有超挖情事，亦不可歸責於原告，被告不得主張抵銷修補超挖之回填費用等語，並引用工程承攬協議書壹、A.⒍及
貳、⒏條文內容為據。惟查：系爭工程乃為開挖隧道，僅於放置炸藥施工前由承包商自測基準點，即以簡易測量調水線目測為之，雖施工現場有業主之監工製作監工日報表、承包商製作施工日報表，均是簡易檢查，需上水泥前才施行測量一節，業經兩造不爭執其真正之證人吳大可到庭結證綦詳（見本院卷第
332頁至第333頁）。因原告係負責系爭工程開挖、封面等部分，而被告僅負責隧道開挖線放樣（高程、中心線及噴漆）一節，有兩造不爭執為系爭工程承攬契約內容之工程承攬協議書在卷足稽（見本院卷第22頁、第377頁、第389頁），足認被告雖曾以簡易測量調水線目測基準點後，才由原告施工，惟依工程慣例，及兩造之約定屬承攬契約尚非僱傭契約以論，被告自無全程在旁指揮監督之可能。又實際放置炸藥開挖者既為原告，因原告確有上述超挖情事，則其自需證明確實已係依上開開挖線施作，且係因被告放樣有誤，才導致超挖。次查：工程承攬協議書壹、A.⒍約定「甲方（被告）進行施工測量及計測時要求乙方（原告）機具支援，乙方不得推諉拒絕」，及貳、⒏約定「乙方須配合計測工作、防水膜施工做岩栓封頭」等語，有工程承攬協議書影本在卷可憑（見本院卷第23頁、第24頁），亦即該條文僅係要求原告應配合被告測量，並無從認定係被告測量有誤，才致原告超挖。是以原告僅以被告得要求原告配合現場測量，及係依被告現場監工指示施作工程，即主張不可歸責等語，而未舉證證明係因被告測量放樣及指示有誤始造成超挖，自不足採。
㈣按抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立
及其效力，除法律另有規定（如民法第400條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之，最高法院50年台上字第1852號判例足憑參照。又按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第
337條定有明文。亦即抵銷之目的本即在簡化清償手續，亦可提高自己債權之實現，而具有擔保之功能，法律乃從寬准予債務人於時效完成後仍得主張抵銷，且允許當事人間就抵銷之方式及內容，任意約定。
㈤經查：兩造乃合意以原告與煥發公司簽訂之工程承攬協議書條
款為兩造系爭工程承攬契約內容，已如前述，而依該協議書壹A.⒌乃約定：「輪進開挖須配合輪進時間程序，施工時確實控制開挖線，符合品管及成本控制原則，超挖造成超噴超襯時，其多出之費用由保留款扣抵」（見本院卷第22頁至第23頁），再佐以保留款於業界本為擔保瑕疵修補一情，為兩造所不爭執（見本院卷第122頁），亦即兩造約定之保留款除擔保瑕疵修補外，尚擔保超挖造成超噴超襯時其增加費用之扣抵，足認因系爭工程之特殊性質，兩造已預先就原告可能於施工造成超挖情事，致被告受有損害（多支出噴襯及修補費用），約定以保留款抵銷該等損害，是以被告主張兩造間有抵銷之特別約定等語，應為可採。
㈥次查：交通部養工處與森榮公司於93年11月12日，由行政院公
共工程委員會成立調解後，被告得知森榮公司將轉嫁扣款時，即知原告就超挖及內侵部分應負瑕疵責任，而此距被告於95年
9月27日主張修補費用償還請求權之時間，已逾於民法第514條第1項所定1年時效一節，固為被告所不爭執（見本院卷第
390頁），而堪認定。惟查：上開調解成立時，交通部養工處與森榮公司雖達成系爭工程就現況結案驗收，但仍協議需依契約規定辦理保固手續，而依其等間之工程契約第17條第3款約定，系爭工程之保固期間為5年等節，有行政院公共工程委員會調930018號調解成立書、工程契約影本在卷足憑（見本院卷第114頁至第116頁、第196頁），亦即系爭工程之保固期間應為自交通部養工處與森榮公司於92年10月23日終止契約起，迄97年12月22日止，於交通部養工處解除承攬人森榮公司瑕疵擔保責任時，森榮公司始得請求定作人交通部養工處返還保留款（保固保證金）。據此，被告雖於95年6月15日受領原告終止系爭工程承攬契約之意思表示，惟迄本件言詞辯論終結時止，應認系爭工程之保固期限尚未經過，原告本不得請求。但因被告不爭執於系爭工程結束時原告即可請求（見本院卷第234頁），是以原告於上開期日終止系爭工程承攬契約後，乃得向被告請求保留款950,681元。如此應認被告主張抵銷之2,531,
463元修補費用償還請求權已屆清償期時（93年11月12日），而被抵銷之被動債權即系爭工程保留款950,681元尚未屆清償期（95年6月15日）。因保留款之性質本即為擔保瑕疵修補費用，顯無以該修補費用係發生於保固期間開始前後予以區分為必要，被告未於業主予以扣除工程款時，即向原告請求該修補費用，應係因兩造間有上述以保留款扣抵被告因原告超挖所生損害之抵銷特別約定所致。嗣原告於終止系爭工程承攬契約後始向被告請求給付保留款，被告因而行使該約定之抵銷權，若僅因該瑕疵之發現早於保固期間開始前，而清償期限不同，及瑕疵修補請求權已罹於時效，即認被告不得以此保留款抵銷該修補費用，對信賴有上開約定及受有損害之被告，顯有失公允，是以揆諸上開說明，應認被告得主張抵銷因原告超挖遭扣減之工程款。又經抵銷後，被告已未積欠任何保留款（2,531,46
3元－950,681元＝1,580,782元），是以，被告拒絕給付原告系爭工程保留款及法定遲延利息，足堪採取。
㈦至原告另主張依被告提出之幾合線型設計及支撐等級Ｉ斷面圖
、剖面圖有記載可能超挖線，所以被告應該已將此可能之超挖部分列入成本，所以超挖部分回填費用，不應再向原告請求等語。惟查：系爭工程超挖部分之回填費用乃係行政院公共工程委員會內之專家委員，予以核算後，提出建議，復經交通部養工處與森榮公司會算，才以之扣除森榮公司得向交通部養工處請領之工程費用淨額一節，業經本院調取該委員會調0000000號履約爭議調解案卷宗核無訛（見本院卷第256頁），並有該調解成立書在卷可佐（見本院卷第113頁至第116頁）。再佐以系爭工程所用之剖面圖既記載可能超挖範圍，亦即在設計之初已經允許施工範圍，依工程慣例，業主自需在允許範圍之外測量出有超挖情事，才開始計算扣款，若有未符之處，行政院公共工程委員會應不致建議以該金額扣抵工程款，森榮公司亦不致未發現即予同意。是以被告辯稱原告之施工，確已超過設計圖所指可能超挖範圍，才造成業主扣款，應屬可採，而原告上開主張，尚難採信。
㈧因被告主張先就超挖部分之修補費2,531,463元抵銷系爭工程
保留款950,681元，已足清償，本院自無庸再就其主張以原告交付之工作物有內侵瑕疵遭扣減工程款抵銷部分，予以審酌，併此敘明。
綜上所述，原告依承攬契約、債務承擔之法律關係及民法第24
0條之法律關係，請求被告應給付原告3,137,808元及自95年
8月23日起迄清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國97年1月11日
民事第七庭法官謝靜雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年1月11日
書記官鄭淑華