裁判字號：臺灣高雄地方法院96年重訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國97年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度重訴字第83號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣屏東監獄執行）選任辯護人 秦德進 律師
洪世崇 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22527號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權參年。扣案甲基安非他命肆包（驗後毛重參仟伍佰肆拾肆點玖貳公克，含包裝袋4只）、殘留甲基安非他命之報紙壹張及紅色紙袋壹個，均沒收銷燬之；NOKIA牌行動電話壹支（不含0000000000號SIM卡）沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1410號判處有期徒刑
5年6月，經最高法院駁回上訴確定，旋入監執行，於90年
6月22日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，92年11月21日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論。惟其未能警惕，竟基於販入第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於94年3月29日下午3時6分許，以其所有之NOKIA牌門號0000000000號行動電話，與綽號「大胖」之乙○○（另案經臺灣高等法院高雄分院以96年度上更㈠字第83號判處有期徒刑12年確定）所使用之門號0000000000號行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜，雙方著手約定交易之數量、價金、時間及地點後，甲○○即於同日下午3時26分許至址設屏東縣○○鎮○○路○段○○○號之中國農民銀行東港分行（現已與合作金庫商業銀行合併，下稱農民銀行東港分行）其母親 李蘇素蠻 帳戶內（帳號00000000000號）提領新臺幣（下同）300萬元，並將之放置於不知情之陳穎頎所有牌照號碼ZT-2337號自用休旅車內，旋即駕駛該車輛前往所約定之不詳地點，先交付上開提領現金其中之200萬元與乙○○，作為販入毒品之價金，再駕駛同一車輛至高雄縣○○鄉○○路○段○○號「全國加油站林園站」旁等候取毒。嗣於同日下午4時40分許，乙○○依約駕駛牌照號碼末四碼9711自用休旅車攜毒到場，甲○○即趨前至乙○○車輛之副駕駛座旁，自車窗拿取乙○○所交付以報紙包裹置於紅色紙袋內之甲基安非他命4包。甲○○販入上開毒品後，即將其置入其所駕駛休旅車之右前座椅上。時在場埋伏之行政院海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊（下稱高雄市機動查緝隊）會同高雄縣政府警察局所組成專案小組成員等多名司法警察，見機不可失，乃上前在甲○○之休旅車旁當場將其逮捕，並在該車內查獲上開甫販入之甲基安非他命（驗前總毛重3545公克，驗後總毛重3544.92公克--含包裝袋4只）及殘留甲基安非他命之報紙包裝1張與紅色紙袋1個；甲○○所有NOKIA牌門號0000000000行動電話1支，車內並發現上開領得款項其中之100萬元。
二、案經海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告甲○○於本院準備程序時，就判決內所引用各項證據傳聞證據之證據能力，均明示同意有證據能力（見本院卷第50頁），本院審酌各該證據均非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認適當作為本案之證據。
二、被告於本院審理時固不否認於上揭時地與乙○○以行動電話聯繫後，先至農民銀行提領現款，嗣由乙○○交付而取得扣案甲基安非他命等事實，惟矢口否認有何意圖牟利而販入甲基安非他命之犯行，辯稱：該毒品係臺北之朋友要我先看貨，如果確定或可以的話，就通知我朋友來拿貨，我沒有要販賣的意思，毒品只是先寄放在我那裡云云。經查：
（一）被告於94年3月29日下午3時許，以行動電話門號0000000000號與綽號「大胖」之乙○○所使用0000000000號行動電話門號聯繫約定會面，嗣駕駛牌照號碼ZT-2337號自用休旅車先至農民銀行東港分行，自其母親李蘇素蠻帳戶內（帳號00000000000號）提領300萬元，嗣又至高雄縣○○鄉○○路○段○○號之「全國加油站」前等候未久，乙○○即駕駛車號末4碼為9711號之自用休旅車至該加油站停車後，旋自該車輛副駕駛座窗邊交付甲基安非他命4包與被告，被告將該4包毒品置放於其所駕駛之上開車號00-0
000號自用休旅車右前副駕駛座時，為警當場逮捕，並扣得被告所有NOKIA牌門號0000000000行動電話1支，車內另發現其領得現金300萬元中之100萬元等事實，業經被告自陳無誤，核與證人乙○○到庭證述情節相符，並有卷附責付保管條所附 李蘇素巒 上開農民銀行東港分行存款存摺1本、李蘇素巒印章1個可供佐證。該交付毒品之過程並經當庭勘驗警方蒐證錄影光碟屬實，亦有本院勘驗筆錄附卷可稽。而扣案4包毒品經送鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，報紙1張及紅色紙袋1個亦均驗有殘留甲基安非他命陽性反應，此有內政部警政署刑事警察局94年5月6日刑鑑字第0940052373號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號0000000、0000000號）各1份及照片數張存卷為憑。
（二）被告雖辯稱係先代朋友看貨，並未購買，毒品僅係乙○○暫時寄放，而與證人乙○○到庭證述「毒品是『霓虹』拿給我的，被告說要試試看東西，因為我臨時要去恆春，我跟甲○○很熟，所以我交給他，我說等我回來再說」等語似有相合（見本院卷第70頁背面）。按如單純收受他人寄放之毒品，僅可能成立持有毒品之罪，與圖利販入毒品即無相干，刑罰輕重顯然有別，被告否認被訴犯行，除上開不爭執之事項外，於本院準備程序所持三項爭點為：與乙○○洽談交易毒品之有無？收受毒品是否乙○○單純寄放？及被告如為買毒，是否有營利之意圖？茲應就上開各點，加以論證、判斷如后。
（三）被告與乙○○於94年3月29日下午4時40分許遭警查獲前各以上開行動電話號碼聯繫，為被告及乙○○自承無訛。該查獲前經依法監聽所得通話譯文及簡訊內容略有11則，先照錄如下：（被告使用號碼0000000000，代號A；乙○○除下述第7則外，使用號碼0000000000，代號B）
1.下午3時6分：A撥打至B
B:來林園就好，現在來。
A:我人在我這邊……
2.下午3時7分：A撥打至B（未接）
3.下午3時7分：A撥打至B
A:你打過來。
4.下午3時17分：A撥打至B
A:錢要帶過去嗎?
B:錢要帶來。
5.下午3時26分：A撥打至00-0000000（甲○○之母）
A:問B提款卡密碼。被告母親:農民銀行沒有密碼。
6.下午3時40分：B撥打至A
B:等一下先拿三萬五給你，其他的晚上。
A:好，我還在銀行。
7.下午3時43分：B以0000000000號撥打至A
B問室內電話？
A:00-0000000
0.下午4時1分：A撥打之B
相約林園沿海路新光保險大樓
B:我快到了，剩3、4公里而已。
9.下午4時4分：被告妻子以00-0000000撥打至A
A:我剛領出來而已，我出去一下。
10.下午4時4分：A傳簡訊至B訊息內容:有要緊嗎？三個半就是實重3500公克就對了。作夥有任何事立即連絡。
11.下午4時31分：A撥打至B（未接）
（四）觀諸上開監聽譯文內容，被告與乙○○交談內容均甚為簡短，且均未談及有被告要求「看貨」、「試貨」或乙○○要「暫時寄放」毒品之相關內容，則被告是否單純要「試貨」或「看貨」，顯有可疑。反而由上開第1則譯文顯示，乙○○撥打電話給被告第1句話即稱「來林園就好，現在來」，可知雙方早另有默契。10分鐘後被告回電稱「錢要帶過去嗎？」（第4則），被告嗣即撥打電話詢問其母親提款卡密碼，乙○○旋又通知被告稱「等一下先拿三萬五給你，其他的晚上」，時被告回稱其「還在銀行」，嗣又撥打電話回家對其妻子陳稱剛領出來，要出去一下，時間為下午4時4分許。紬繹上開被告與乙○○聯繫過程，及被告與乙○○均坦承商談事項為甲基安非他命毒品之情，佐以最末一則被告所發送給乙○○之簡訊提及安非他命數量為3500公克，與扣案4包甲基安非他命驗後毛重合計為3544.92公克適相吻合，足見其二人電話聯繫所稱「三萬五」、「三個半」，係指甲基安非他命毒品有3,500公克，當無疑義。而被告如僅是單純「看貨」，本無須洽談具體毒品數量，亦無須同時談及金錢是否「帶過去」甚至進而實際提領現款，是被告與乙○○係洽談毒品交易事宜，自堪認定。其二人所稱「寄放」毒品云云，無非串飾之詞，並不足採。
（五）又被告至農民銀行東港分行提領現金300萬元後，即撥打電話告知其家中妻子錢「剛領出來，要出去一下」，顯見被告領款後並未返家。且當時時間為下午4時4分許，而被告係當日下午4時40分許在上開「全國加油站」前為埋伏員警逮捕查獲，在逮捕被告前，被告係早已在該處等候乙○○攜毒到場。經本院勘驗當場蒐證錄影光碟，被告先在該處停留等候約有9分鐘時間，有本院勘驗筆錄可考，可推知被告係該日下午4時31分許到達現場。如再加計被告在設於屏東縣○○鎮○○路之農民銀行東港分行提款後到該加油站之路程耗時，時間尤為迫窘，是被告絕無可能於該日下午4時4分許領款後先返回家中，放置200萬元現金，再驅車於4時31分許到達取毒地點，至為明確。然被告遭當場逮捕，其車內僅搜得所提領現金300萬元之餘款100萬元，經勘驗該現場查獲光碟，亦未見被告取款下車或疑有付款與乙○○之舉動，參以上開監聽譯文被告與乙○○另有相約至林園沿海路新光保險大樓處，被告並回稱「快到了，剩3、4公里而已」（上開譯文第8則）。
則被告既未返家，又與乙○○聯繫領款事宜甚為密切，除上開加油站外，並先另約定地點碰面，再衡酌毒品為政府嚴厲查緝，價昂物稀，尤其販賣毒品，法有重典，故一般交易，特重隱密、可靠，收款取毒常各自分開，一方面可確認對方交易之態度是否實在，另一方面亦圖避免遭人贓俱獲，無可矯飾之情形發生，綜合觀之，足以推認被告係將所提領現款其中之200萬元，於到達「全國加油站」前，已先在約定之不詳地點交與乙○○收受，乙○○則於取得價金後，再另行攜毒交付終而為警當場查獲無疑。被告辯稱其中200萬元於領款後放在家中，顯屬飾卸之詞；證人即被告父親 李家裕 於另案審理時證稱被告當日有交與
200萬元云云（見臺灣高等法院高雄分院94年度上重訴字第23號卷第280頁），亦屬設詞迴護，均無可採。
（六）按毒品戕害人民身心，危害甚深，政府為杜絕氾濫，對於毒品之施用及流通，特予重懲，嚴予管制，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，已為一般民眾所熟知。且毒品因查禁而物稀價昂，被告購入約3500公克之毒品花費200萬元，可見一斑。加以毒品保存不易，縱染毒成癮者，亦無先購毒大量存放之可能與必要。是依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告縱有施用毒品前科，亦不能認為被告販入上開數量顯不相當之毒品係供自己施用。而被告花費鉅款購毒，以身試法，如遭查緝，將重刑加身，是亦無為人作嫁而任意無償轉讓之理，則被告係為日後暴利鋌而走險，主觀上係基於營利之意圖而販入上開毒品，應堪認定。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統令修正公布，並自95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲就本案所涉罪刑變更部分，為「從舊從輕之比較」：
（一）修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上」，修正後該條款則規定「罰金：新台幣一千元以上」，其罰金刑範圍之下限已經提高，比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
（二）罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，比較結果，亦以舊法有利於被告。
（三）關於累犯成立之要件，修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」另第49條規定將「前所犯罪在外國法院受裁判者」，排除適用累犯之規定。惟修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更。比較新舊法結果，雖新法有關擬制累犯之規定為累犯成立範圍之擴張，但實務適用情形較為有限；而限縮故意再犯之情形始能構成累犯，對常見之過失犯罪顯屬有利，是應以新法規定於行為人為有利。
（四）褫奪公權部分：修正前刑法第37條第2項規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」修正後則規定為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」是新法對於宣告褫奪公權要件之實質內涵已有變更。比較結果，新法提高宣告刑為有期徒刑一年以上，始得宣告褫奪公權之要件之一，自以新法規定對被告較為有利。
經綜合上開罪刑比較結果，本件被告係故意犯罪，不論依修正前後規定，均構成累犯，惟法定罰金刑部分及其加重均以舊法規定於被告為有利，整體比較結果，以舊法規定有利於被告。是依刑法第2條第1項「從舊從輕原則」及法律「整體適用原則」，本件應一體適用修正前法處斷。
四、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。又販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出；或以其他原因販入後始起意營利而賣出，均應屬販賣既遂（最高法院90年度台上字第1204號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其意圖營利而販入並持有毒品，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如事實欄所載有期徒刑執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑（本刑為無期徒刑部分依法不得加重），起訴意旨漏論累犯，應予補充。審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，圖利而販入毒品，數量可觀，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，本件係另案販賣毒品之罪經檢察官准予具保後另行起意違犯，尤見被告深陷其中，惡性非輕，且其犯罪後並未坦白承認，飾詞圖卸其責，尚無悔意，本不宜輕縱；惟被告販入後尚未及賣出，支付鉅款而未實質獲利，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生，再考量賣與毒品之乙○○已經另案經臺灣高等法院高雄分院96年度上更㈠字第83號判處有期徒刑12年確定，有該判決書存卷可參，而量刑雖係法院依刑法第57條所規定之事由，就個案為綜合之判斷裁量，但實際攜毒販賣與圖利販入毒品者，情節輕重容有不同，且前者已有實質獲利，後者尚未造成具體危害，如後者刑責重於前者，或有輕重失衡之虞，準此，本院認檢察官求處被告15年有期徒刑，尚有過重等一切情狀，量處被告有期徒刑10年，以資懲儆。又依其販賣毒品對社會危害甚鉅之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權3年。扣案4包甲基安非他命驗後毛重合計3544.92公克（含包裝袋4只），已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，該4只包裝袋既直接包覆毒品，衡情已難與所包覆之毒品絕對析離，自應一併宣告沒收銷燬，至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。另包裹上開毒品之報紙1張及裝放毒品之紅色紙袋1個，其上均驗得殘留甲基安非他命之殘渣，亦如上述，因報紙及紙袋非光滑平面，紙質製品並有吸附作用，所殘留之毒品殘渣亦顯然無從析離，是應併依同條項宣告沒收銷燬。另扣案NOKIA行動電話1支（不含搭配使用之0000000000號SIM卡）為被告所有之物，業據被告 陳明 在卷，其係供被告為本件犯罪所用，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之（其中該行動電話所搭配使用門號0000000000號SIM晶片卡之所有權屬於電信公司所有，被告僅因承租門號而取得晶片卡使用權，故不併予宣告沒收（最高法院96年度台上字第1415號判決意旨參照），另其他扣案物均未能證明與本案直接相關，爰不併為沒收之諭知，宜由檢察官另行處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前第47條、修正前第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月11日
刑事第五庭審判長法官黃建榮
法官蘇揚旭法官李嘉益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月11日
書記官郭南宏附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。