裁判字號：臺灣雲林地方法院104年建字第9號民事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決104年度建字第9號原告雲林縣政府法定代理人 李進勇 訴訟代理人 林再輝 律師被告益勳營造有限公司法定代理人 楊豐周 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告方面：㈠聲明：被告應給付新臺幣（下同）1,198,500元，及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息；並願供擔保請准予宣告假執行。
㈡陳述：
⒈民國103年5月12日被告以總價新台幣（下同）380萬元
向伊承攬「雲林縣北港中國醫藥大學市地重劃工程土木標
1－20M道路部分側溝加基礎修復及補強工程」（下稱系爭工程），同年7月10日被告在進行系爭工程中基礎下方餘土清除作業時發生側溝基礎倒塌，造成施工人員一死一重傷意外工安事故。
⒉伊為釐清系爭工程側溝基礎倒塌事故責任之歸屬，乃委請
訴外人台灣省土木技師公會進行鑑定，該會認為系爭工程側溝基礎倒塌乃因被告將土方超挖，造成道路側溝基礎不穩定，被告對系爭工程側溝倒塌事件應負賠償責任，且系爭工程北側側溝基礎全段工程應拆除重作，為此伊因而支出鑑定費用98,000元，依兩造所簽系爭工程合約第16條第
4項之約定，上開費用應由被告負擔。⒊ 嗣伊 委託訴外人昌泰工程顧問有限公司重新設計估價修復
系爭工程側溝倒塌部分計需工程費1,100,500元，依兩造所簽系爭工程合約第18條第8項之約定，上開費用應由被告負賠償責任。
⒋為此爰依兩造間所簽訂之系爭工程契約及民法第227條規定提起本訴，求為判決如聲明所示。
二、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（民法第492條）。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495條規定並得請求損害賠償（最高法院89年度台上字第2097號民事裁判要旨參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（同法第227條）。所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號、82年度台上字第2364號民事裁判要旨可參）。又按當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受其拘束，此觀民法第153條第1項規定之意旨自明；反之當事未約明之事項，自無拘束當事人之效力。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。經查：
⒈103年5月12日原告將系爭工程以總價380萬元交由被告
承攬，同年7月10日被告進行系爭工程中基礎下方餘土清除作業時因側溝基礎倒塌，發生施工人員一死一重傷意外工安事故，同年8月18日被告通知原告因資金週轉不靈宣告破產要求原告協助辦理後續相關事宜，同年9月16日原告發函被告表示系爭工程依合約第21條第1項第10、12款應予以終止等情，有原告所提出系爭工程契約書、被告公司103年8月18日（103）益勳字第0040號函、雲林縣政府103年9月16日府地發二字第1035715387號函（均影本）各1份在卷（見卷內第9－52頁、第106頁、第107頁）為證；而被告對於原告所主張之前揭事實，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為爭執，堪信原告之上開主張為真實。
⒉其次，103年7月10日被告在進行系爭工程中（0k＋257
至0k＋398）基礎下方餘土清除作業時發生側溝基礎倒塌事故，經原告委請訴外人臺灣省技師公會鑑定，認上開側溝工程倒塌事故係因可歸責被告之事由而發生，且系爭工程倒塌部分，經原告委託訴外人昌泰工程顧問有限公司重新設計修復該工程，估計需費1,100,500元等情，固據原告提出臺灣省技師公會103年12月5日（103）省土技字第5866號鑑定報告書1冊、側溝基礎倒塌（損壞）部分造價計算書1份在卷（見卷內第54－104頁）為佐。惟查：
⑴上開工程意外事故發生時被告刻正在進行施工中，系爭
工程尚未完工乙情，要為原告所自承在卷，足見系爭工程尚未經被告依約施作完成並交付原告至灼。準此，被告既尚未完成系爭工程施作並交付原告，即與不完全給付之成立須債務人已為給付，僅其所提出之給付與債之本旨不相符合之要件有間，則原告主張被告應依民法第
227條不完全給付之規定，就上開工程之將來修復費用負賠償責任云云，即難謂有據。
⑵其次，原告將系爭工程交由被告承攬之原因，乃因雲林
縣北港中國醫藥大學市地重劃區內土木標1－20M道路之側溝及其基礎有部分發生坍塌傾斜情形，故而將該道路之側溝及基礎委由被告予以修復及補強，總工程費為
380萬元，原告迄仍未支付被告分文等情，有上揭工程契約書可憑，並為原告所自承。而被告施工時上開道路之側溝及基礎發生坍塌部分，其結構損壞已無法復原，另餘道路側溝基礎前亦有軟化向農田方向傾斜之情形，基於安全考量，上開鑑定機構認為1－20M道路北側側溝基礎全段應拆除重新設計發包施工乙節，有原告提出之上開鑑定報告書（見卷內第60頁）可考。再者，上開道路側溝及基礎坍塌段將來修復費用亦僅需1,100,500元乙情，復有訴外人昌泰工程顧問有限公司所出具之上開造價計算書在卷可參。承上，原告迄未支付系爭工程款予被告，而上開道路之側溝及其基礎坍塌段之將來修復費用額，亦在兩造所約定之380萬元工程款範圍內，則原告究受有何損害？原告迄未能舉證以明，空言被告應依系爭工程合約第18條第8款規定支付其上揭修復費用云云，即難謂可採，不應准許。
⒊又原告主張：伊為釐清系爭工程倒塌事故責任歸屬，曾委
請訴外人台灣省土木技師公會進行鑑定，因而支出鑑定費用98,000元，依兩造所簽系爭工程合約第16條第4項之約定，上開費用應由被告負擔云云，並提出統一發票影本1紙（見卷內第105頁）為佐。惟觀諸系爭工程合約第16條標題記載為「保固」，其第1款載明：「保固期之認定：
①起算日：全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算。②期間：由廠商保固5年。‧‧‧」，是由上揭契約條文文義可知，該條文所載內容主要為規範系爭工程完工後兩造就保固事項所發生之權利義務而已。惟系爭工程如前所述尚未經被告完工且未經原告受領，自無從進入保固階段而有該條文之適用；詎原告竟比附援引上揭條文請求被告應依約支付其上揭鑑定費用云云，自有違兩造所簽系爭工程合約之內容，難認有據，應予駁回。
㈡綜上，原告以被告在進行系爭工程修復及補強作業時疏未注
意防範肇致道路側溝發生倒塌事故為由，爰依系爭契約第18條第8款、民法第227條第1項等規定請求被告應賠償其修復費1,100,500元，及依系爭契約第16條第4款規定請求被告支付鑑定費98,000元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年7月14日
民事第一庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月14日
書記官林巧玲