臺灣新北地方法院105年度訴字第204號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第204號刑事判決

裁判日期：民國105年08月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第204號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告余正義選任辯護人潘艾嘉律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第12398號），本院判決如下：
主文余正義販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹枚）、販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、余正義明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因（起訴書贅載第二級毒品甲基安非他命，應予更正）以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品事宜之聯絡工具，於民國103年2月9日晚間11時31分許，在新北市○○區○○路與景平路口之全家便利商店附近，交付價格新臺幣（下同）3,000元之第一級毒品海洛因1包（重量約0.45公克）予 王思涵 ，並向王思涵收取2,000元，並允許王思涵賒欠1,000元而完成交易。嗣經警依本院核發之通訊監察書對余正義所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人王思涵於警詢時之證詞，係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，且經被告余正義之辯護人爭執證人王思涵警詢證述之證據能力，是本院認證人王思涵於警詢時之證詞無證據能力，未採為本案判斷之依據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件認定事實其餘所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告余正義及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第40頁反面），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告余正義固坦認其有於103年2月9日晚間10時58分至103年2月10日上午7時10分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 許啟誠 所申辦而為王思涵所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，聯繫之內容確實如附表通訊監察譯文所載，並有於上開時間通話後，赴上開處所見面之事實，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予王思涵之犯行，辯稱：我當天只有請王思涵抽海洛因菸，我沒有賣毒品給王思涵，我是介紹朋友給王思涵認識，她們自己交易，東西都是他們自己處理，沒有經過我的手云云。辯護人則以：
依證人王思涵所證，當日確有被告的朋友在場，且王思涵係將價金交付予那個朋友，雖然被告與王思涵之後有討論到「算他1,000元」，但此並非討論證人與被告朋友間的交易等語置辯。
二、經查：
（一）被告有於上揭時間以其所持用之門號0000000000號行動電話與許啟誠所申辦而為王思涵所持用之門號0000000000號行動電話聯繫如附表通訊監察譯文內容之事實，業據被告坦認不諱（見104年度偵字第12398號卷【下稱偵卷】第
143、153頁、本院卷第40頁反面、第53頁），核與證人王思涵於偵查及本院審理中所證相符（見偵卷第150頁、本院卷第66頁反面），並有如下所示之通訊監察譯文1份在卷足參（見偵卷第11-12頁），此部分事實，首堪認定。
（二）王思涵於103年2月9日晚間10時58分許以許啟誠所申辦而為王思涵持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話暗語聯繫，雙方達成以3,
000元之代價向被告購買0.45公克海洛因之合意，王思涵遂於103年2月9日日晚間11時31分許與被告以上開行動電話通話後不久，在新北市○○區○○路與景平路口之全家便利商店附近見面，被告遂交付重約0.45公克之海洛因予王思涵，王思涵並當場交付2,000元予被告而完成交易之事實，業據證人王思涵於本院審理中具結證稱：我於103年2月9日與被告聯繫要買毒品海洛因，行情價就是一小包3,000元，不用在電話裡多講，當天是被告拿毒品給我，買到的海洛因是我與 徐啟誠 要一起施用的，當天我去拿海洛因時我只有給被告2,000元，因為我身上只帶了2,000元，我是想說等看東西好不好再付錢給被告，被告也知道我還欠他1,000元，附表編號1-7之簡訊中所說的「那個妞」就是指海洛因，我是跟被告說海洛因品質很差，在103年2月10日被告有跟我要1,000元，所以我藉口說海洛因太辣，希望不用付剩下的1,000元，後來也都沒有再付1,000元給被告等語（見本院卷第67頁反面、第71頁），所證就其向被告購買海洛因之交易時間、地點、價格、重量，均具體明確，核與如附表所示之通訊監察譯文（見偵卷第11-12頁）內容相符，堪認被告確有於上開時間、地點交付第一級毒品海洛因予王思涵並當場收取2,000元價金之行為無訛。
（三）被告雖以前揭情詞為辯，惟其於警詢中就如附表所示之通訊監察譯文先辯稱：上開談話內容是王思涵在車內看我抽海洛因菸，於是拿我的菸去抽，我沒有與王思涵交易毒品云云（見偵卷第9頁）。復於偵查中就如附表所示通訊監察譯文先辯稱：王思涵有叫我幫她拿過毒品，但我自己錢不夠，就沒幫她拿云云（見偵卷第154頁）。均矢口否認當天有何自行或介紹他人與王思涵交易毒品之情事，嗣經檢察官提示證人王思涵於偵查中所證內容，被告竟隨即附和證人王思涵偵查中所證而改口辯稱：這麼久我也忘了，如果她說朋友在旁邊，有可能是我介紹他們直接交易，我會在旁觀看交易過程是因為那是我朋友，王思涵不認識，王思涵交錢給我，我也馬上拿給我朋友，我也沒賺云云（見偵卷第154頁）。是被告前後所辯，就其當天與王思涵聯繫、見面所為何事及其當天有無介紹朋友與王思涵交易毒品等情，均自相矛盾，是否可信，已非無疑。佐以毒品之交易為法所嚴禁且重罰不貸，衡諸常情，被告倘非自行或與他人共同販賣，無利可圖，殊無甘冒持有、交易毒品之際遭查獲、重罰之極大風險，無端於介紹朋友與王思涵交易毒品之際，親至交易處所在旁觀看，甚至代為交付毒品或收取價金之理。此外，被告就所稱其介紹在場與王思涵交易毒品之朋友，既無法提供姓名、年籍資料或聯絡方式，顯屬幽靈抗辯，足認被告上揭所辯，顯非事實，不足採信。
（四）至證人王思涵於偵查中先證稱：103年2月9日10時許，我跟被告拿海洛因，但被告都說是他朋友的，是他朋友交給我海洛因，也是他朋友收錢，大概是3,000元的海洛因約0.45公克，但我沒給他錢（見偵卷第151頁）。惟嗣證人王思涵於同次偵訊中又改稱：於103年2月9日有交易我們用了以後覺得海洛因品質不好，所以在翌（10）日凌晨又繼續通訊，當時有付2,000元，還欠1,000元，被告說他收的2,000元是要給他朋友，他朋友當時也在一旁等語（見偵卷第151頁）。然查，證人王思涵於偵查中所證，前後就當次交易有無付錢及究竟係被告親自收錢抑或由被告的朋友收錢等節，已見齟齬，恐非實在。復自如附表編號1-7至1-11所示之通訊監察譯文內容，王思涵在與被告交易後之翌（10）日凌晨傳簡訊以「剛剛那個妞，我朋友說不正」及向被告說「幫我用好一點」、「他說不行，完全不行，那個很辣」，被告則直接反應「你們都這樣要求，那我怎麼辦，那不可以」等語觀之，足見王思涵係直接向被告抱怨交易毒品之品質不佳，且要求被告提供品質較好的毒品，被告亦直接反應無法依王思涵之要求處理，被告並無要將王思涵對於毒品品質之抱怨及要求轉達他人處理之意思，是應以證人王思涵於本院審理中所證當日交易係被告親自交付毒品並收取價金，並未與被告之友人見面等情（見本院卷第67頁反面、第71頁反面），始與上揭通訊監察譯文之內容相符。凡此各節，足認證人王思涵前揭於偵查中所證當日係與被告之朋友交易毒品等情，顯係迴護被告之詞，無從憑採。
（五）又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年度台上字第3995號、101年度台上字第3406號判決參照）。是販賣毒品之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，苟無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而販賣第一級毒品予他人之理，被告販賣第一級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖，自堪認定。
三、綜上所述，被告上揭所辯，均無足採，被告確有販賣第一級毒品海洛因予王思涵1次之犯行，罪證明確，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前意圖販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）起訴意旨雖認被告有數罪併罰之其中一罪之刑已執行完畢，嗣後再定其應執行刑之情形，而認有累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。然查，起訴意旨所指被告已於101年11月2日執行完畢之罪刑，係被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1952號判決分別判處有期徒刑1年3月、8月，嗣經臺灣高等法院駁回上訴，施用第二級毒品部分確定，又最高法院以以97年度台上字第4812號判決上訴駁回施用第一級毒品部分確定，該二罪刑雖嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第1665號裁定與被告其他所犯各罪刑定其應執行刑為5年5月確定，而被告於假釋期間再犯本案有期徒刑之罪，然上開起訴意旨所指之二罪刑並無有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，故本院認被告並無前揭數罪併罰之其中一罪之刑已執行完畢，嗣後再定其應執行刑之情形，即與累犯之規定不符，併予敘明。
（三）又販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足以達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查本案被告販賣第一級毒品犯行僅有1次，販賣之數量及獲取之報酬均屬非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣海洛因磚之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其本案販賣第一級毒品罪酌減其刑。
（四）爰審酌被告明知毒品海洛因足以殘害人之身心健康，竟為牟取私利而販賣海洛因予他人施用，使他人沈迷毒癮，無法自拔，進而引發各種犯罪之虞，危害社會治安及國民健康甚深，兼衡被告因身染毒癮進而販賣圖利之犯罪動機、犯罪之手段、販賣毒品之數量、犯罪所得，暨其國中畢業之智識程度、從事水電及油漆工、與父母及兄妹各1人同住之生活狀況，及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條第1項、第38條之1雖於104年12月17日分別經修正及增訂，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年5月27日修正，並均自105年7月1日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律，合先敘明。
（二）按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決意旨參照）。經查，未扣案之門號0000000000行動電話（含晶片卡1枚），為被告所持用，且為其遂行本案販賣第一級毒品犯行所用之聯絡工具，業據被告供陳在卷，並有如附表所示之通訊監察譯文在卷可佐，應依新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
（三）未扣案之被告販賣第一級毒品所得財物2,000元，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認均仍屬被告所有，復無修正後刑法第38條之2第2項所定之情形，雖均未扣案，自應依新修正刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時（本件販賣第一級毒品所得並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。至王思涵仍賒欠被告1,000元價款部分，被告迄今尚未取得，無從認定係本次販賣第一級毒品所得，自無從就此部分宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官侯驊殷偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。
中華民國105年8月11日
刑事第四庭審判長法官張江澤
法官游涵歆法官王凱俐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雯庭中華民國105年8月15日附錄論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：通訊監察譯文
┌──┬─────┬────────────────────────────┐│編號│日期時間│譯文內容││││（未另註明者均係王思涵持徐啟誠所申辦之門號0000000000號行││││動電話與余正義所持用之門號0000000000號通話）│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-1│103/2/9│王思涵：你在那，你衝煞│││下午│余正義：沒空買東西你誰│││10：58：58│王思涵：我 糖糖 ││││余正義：我沒空││││王思涵：我要去那找你││││余正義：不知，你跟誰││││王思涵：上次你看過││││余正義：好好││││王思涵：你在那邊││││余正義：到中和打給我，我也不曉得││││王思涵：我到交流道打給你好掰掰│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-2│103/2/9│余正義：喂│││下午│王思涵：下了交流道│││11：20：30│余正義：什麼下了││││王思涵：下了││││余正義：沒有你們快到再打││││王思涵：我們已經下了確定下了，阿到那邊││││余正義：沒有人可以找││││王思涵：沒有我現在要乖乖，不能亂找││││余正義：到南華路││││王思涵：南華路交流下去怎麼走││││余正義：往大華方向││││王思涵：往大華方向││││余正義：到大華右轉，四面佛你知道││││王思涵：阿不知道││││余正義：你按一下手機找南華路│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-3│103/2/9│王思涵：在南華路口│││下午│余正義：刷刷鍋，你是不是到全家│││11：29：43│王思涵：我們在另外一頭││││余正義：全家開過來就看到OK││││王思涵：看到OK然後││││余正義：轉進來直直開進來就看到我車│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-4│103/2/9│王思涵：到了你車旁邊│││下午│余正義：停好│││11：31：58│王思涵：好│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-5│103/2/9│徐啟誠：喂，你叫糖糖跟你講就好│││下午│王思涵：喂，好了（王思涵此時持余正義之行動電話與徐啟誠通│││11：43：41│話）││││徐啟誠：外面有警察車││││王思涵：小心點我走出去│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-6│103/2/9│王思涵：你有繞出去（王思涵此時持余正義之行動電話與徐啟誠│││下午│通話）│││11：49：45│徐啟誠：繞你娘││││王思涵：我現在下去在路口，哦│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-7│103/2/10│（王思涵持徐啟誠之行動電話傳簡訊予余正義）│││上午│.......剛剛那個妞，我朋友說不正，昏倒，我現在又在又沒在│││12：09：13│吃，隨便也會茫，沒有要換的意思，只是跟你說一聲│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-8│103/2/10│余正義：怎樣│││上午│王思涵：幫我用好一點（王思涵持徐啟誠之行動電話與余正義通│││12：11：32│話）││││余正義：你們都這樣要求，那我怎麼辦，那不可以，那可不可以││││王思涵：他說不行，完全不行那個很辣││││余正義：他說嗯你等下再打來││││王思涵：哦│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-9│103/2/10│（王思涵持徐啟誠之行動電話傳簡訊予余正義）│││上午│加強一點點就好他說很辣│││12：12：59││├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-10│103/2/10│（王思涵持徐啟誠之行動電話傳簡訊予余正義）│││上午│ 麻吉 ，不用了！因為我剛跟他說是我試說可以的，不能怪你│││12：15：53││├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-11│103/2/10│（王思涵持徐啟誠之行動電話傳簡訊予余正義）│││上午│我現在又沒吃，斷好久了剛抽一口頭就茫了大不了算他一千吧自│││12：17：25│己虧就好│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-12│103/2/10│余正義：你幫我拿給糖糖聽│││上午│王思涵：喂A喂我現在在頭份，我等下回去│││01：45：01│余正義：給我裝肖││││王思涵：沒有剛剛那個不好，然後他去找他朋友阿等下？││││余正義：幾點再沒有就不接││││王思涵：知道││││余正義：好到三點我先講││││王思涵：好我知道│├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-13│103/2/10│（余正義傳簡訊至徐啟誠之行動電話）│││上午│妳沒機會了!從現在開始都不可能跟妳聯絡了！妳自己好好想想│││06：59：28││├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-14│103/2/10│（王思涵持徐啟誠之行動電話傳簡訊予余正義）│││上午│老大我還沒到家，在回家路上了回去馬上用│││07：10：31││├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-15│103/2/10│（王思涵持徐啟誠之行動電話傳簡訊予余正義）│││上午│不能這樣算，我都還沒到家，要已到家才算數啦│││07：11：16││├──┼─────┼────────────────────────────┤│1-16│103/2/10│（余正義傳簡訊至徐啟誠之行動電話）│││上午│不要一直說這些要害我是嗎？│││08：26：55││└──┴─────┴────────────────────────────┘