裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3603號刑事判決
裁判日期：民國111年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3603號上訴人即被告 范志祥 指定辯護人 王友正 律師(義辯)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第252號，中華民國110年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第27001號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范志祥與身分不詳通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「宋」之人，均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟利，共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，由微信暱稱「宋」之人於民國109年8月5日中午12時22分許，於「北中南（音樂貼圖）支援版」之微信聊天群組中，張貼「桃園飲料（飲料圖案）需要找我」等暗示販賣毒品之廣告，並與買家聯絡交易事宜，談妥後再通知范志祥出面交易，適有新北市政府警察局新莊分局中港派出所警員 王俊凱 、 謝易達 執行網路巡邏時瀏覽前開廣告後，於同日下午4時11分許以微信與暱稱「宋」之人聯繫，約定由暱稱「宋」之人以新臺幣（下同）3千元之價格販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包給喬裝買家之警員謝易達，並相約於同日晚間6時20分許，在桃園市中壢區正大街與同市區正明街口交易，微信暱稱「宋」之人即在社群網站Facebook（下稱臉書）以暱稱「金北宋」通知范志祥赴約為毒品交易。嗣范志祥於同日晚間6時20分許抵達上址後，即下車與喬裝買家之警員王俊凱核對毒品數量與價格，再回車上將該含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（總含袋毛重57.8152公克、淨重51.8982公克，取驗量0.2511公克，驗餘量51.6471公克，卷內無證據認定純質淨重達5公克以上）拿下車，交給喬裝買家之警員王俊凱，經警員王俊凱、謝易達確認該物為第三級毒品後，旋當場表明警察身分逮捕范志祥而交易未遂，並扣得毒品咖啡包5包及門號0000000000號IphoneSE行動電話1支（含該門號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告范志祥及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開事實，業據被告范志祥於警詢、偵訊、原審審理時坦承不諱，核與同案被告 鄭冠宏 亦於警詢、原審供述相符，證人即喬裝買家之警員謝易達於偵訊時及原審審理時之證述相符，並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、新莊分局中港所（網路巡查）109年8月5日警員分別與微信暱稱「宋」之人、臉書暱稱「金北宋」之人對話譯文、警員職務報告、擷取圖片（含微信「北中南（音樂貼圖）支援版」之聊天群組、臉書對話及暱稱「金北宋」之人基本資料等擷取圖片）、蒐證照片（含交易地點、扣案物、查獲過程秘錄器錄影擷取照片、警員行動電話【螢幕內容為警員與微信暱稱「宋」之人對話內容】翻拍照片）附卷可參。另有咖啡包5包、門號0000000000號IphoneSE行動電話1支（含該門號SIM卡1
張）扣案可佐，而該等咖啡包經送鑑定結果，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（總含袋毛重57.8152公克、淨重51.8982公克，取驗量0.2511，驗餘量51.6471公克）等情，有臺北榮民總醫院109年9月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可按，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告范志祥行為時係智識正常之人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，且其與喬裝買家之警員均素不相識，毫無特殊私人情誼之情況下，倘無從中賺取差價，豈有甘冒涉犯販賣第三級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代送毒品之理，堪認被告范志祥前揭販賣第三級毒品未遂部分，確有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為二種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」，後者係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院109年臺上字第4220號判決意旨參照）。查被告范志祥為促使對其負債之臉書暱稱「金北宋」之人還款，與臉書暱稱「金北宋」之人達成共同販賣含第三級毒品成分咖啡包以營利之犯意聯絡，先由臉書暱稱「金北宋」之人以微信暱稱「宋」在微信群組刊登販賣毒品之廣告，待與購毒者談妥毒品交易之內容後，再由被告范志祥實際與購毒者完成交易，而本案乃承辦警員見微信暱稱「宋」之人在該群組所刊登之毒品廣告，而佯裝購毒者與之聯繫，復約定交易地點而由被告范志祥至現場為第三級毒品交易等情，業經被告范志祥歷次供承在卷，是被告范志祥原已有販賣第三級毒品之意思，警員僅係以引誘之方式使被告范志祥暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為。又被告范志祥、臉書暱稱「金北宋」之人已著手兜售，僅因喬裝買家之警員實際並無購買含第三級毒品成分咖啡包之真意，故事實上無法完成本案毒品交易而未遂。是核被告范志祥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。另查卷內並無證據認定本案咖啡包所含第三級毒品純質淨重達5公克以上，檢察官亦未就此部分起訴，僅贅載「其等（即被告二人）販賣未遂前、後持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，請不另論罪」等文字於起訴書，應予更正。被告與身分不詳之臉書暱稱「金北宋」之人（即微信暱稱「宋」之人）間，就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
二、被告范志祥已著手販賣第三級毒品，惟因喬裝買家之警員自始不具購毒真意而無法完成交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告就上揭犯行，於偵查及歷次審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。被告同時有二種刑罰減輕事由，應依法遞減其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、本件原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項之規定，並審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮係政府嚴厲查禁之第三級毒品，仍與臉書暱稱「金北宋」之人共同販賣給他人，可能造成毒品擴散流通，並對於社會秩序造成潛在危險。惟念被告犯後坦承犯行，已有悔意，本案販賣毒品之次數僅1次，數量及金額均非多，且未完成交易行為即遭警員查獲，危害程度相對較輕，兼衡被告犯罪之動機、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，復就沒收部分說明：扣案咖啡包5包經送鑑定結果，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（總含袋毛重57.8152公克、淨重51.8982公克，取驗量0.2511公克，驗餘量51.6471公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，不另為沒收之諭知。另扣案門號0000000000號IphoneSE行動電話1支（含該門號SIM卡1張），為被告范志祥用本案犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨以：本件被告已供出上游為 邱繼陞 ，應有毒品危害防制條例第17條第1項適用；另被告販毒一次且行為未遂，對社會危害甚輕，請准再依刑法第59條規定酌減其刑云云。經查：
㈠按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「因而查獲」，係指行
為人供出毒品來源之具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員發動偵查，因而查獲所指毒品來源之正犯或共犯而言。倘有偵查犯罪職權之公務員已有確實之根據，足以合理懷疑行為人所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則供出毒品來源與查獲間，不具相當因果關係，即不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107年度臺上字第3016號判決同此見解）。查證人即承辦警員謝易達於原審審理時證稱：當我們查獲范志祥時有查看他的行動電話，得知我在執行本案網路巡邏時的對話對象是臉書暱稱「金北宋」之人，就用范志祥的臉書看他臉書上之個人檔案的照片，范志祥也有提供他的姓名是邱繼陞，我再以此線索去找他的活動紀錄，並去檢索他的戶役政資料，但因為沒有辦法調閱到相關監視器畫面，所以沒有向法院聲請拘票，且因為他沒有住在戶籍地址，我們只能透過協尋，但偵辦進度只到協尋為止，並沒有再進一步偵查等語（見訴字卷第182至184頁），並有臺灣桃園地方檢察署110年4月12日桃檢 俊儉 109偵27001字第1109035689號函存卷可參（見訴字卷第123頁）。除此之外，即無「邱繼陞」因本案偵辦之紀錄，或查明其與暱稱「宋」之人有何相關，而無從確認被告范志祥所述之真實性，難認因被告供述查獲其他正犯或共犯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
㈡另按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。被告應明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮為違禁物，危害國人健康，販售更為重罪，竟為牟利鋌而走險，而本次遭查獲之毒品咖啡包多達5包，數量非少，且被告無何理由需靠販售毒品營生，難認犯罪情狀有何憫恕之處，而本罪之最輕刑度為有期徒刑7年，經2次減刑後，原審僅量處有期徒刑1年10月，難認有何刑度過重之情況，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。
㈢綜上，被告提起上訴，指摘原判決不當，請求減輕其刑，並無理由，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷第275頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中華民國111年7月27日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國111年7月27日