裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年重上字第149號民事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度重上字第149號上訴人保全醫藥股份有限公司法定代理人 張献勝 訴訟代理人 李春興 訴訟代理人 徐文宗 律師複代理人 林雅儒 律師被上訴人得生製藥股份有限公司法定代理人 許海上 訴訟代理人 陳修仁 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月20日臺灣彰化地方法院100年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人自民國86年1月起即向健保局申請 富帝芬 貼片（英
文品名為FlurDiFenPatch，行政院衛生署許可證字號為衛署藥製字第040358號，下稱系 爭富帝芬 貼片）納入健保給付，惟歷經多時並未獲回覆，系爭富帝芬貼片市場銷售量奇慘，嗣被上訴人透過訴外人 許水樹 介紹，知悉上訴人之總經理即訴外人李春興醫學博士，乃於90年6月21日主動找上訴人幫忙申請健保給付，兩造先於90年6月22日簽訂經銷合約書，被上訴人並口頭答應如系爭富帝芬貼片通過健保給付，願將該藥品許可證之藥商名稱，由被上訴人變更登記為上訴人。嗣系爭富帝芬貼片通過健保給付，完全係上訴人功勞，則該藥品許可證所有權應為上訴人所有，此由行政院衛生署中央健康保險局（下稱中央健保局）91年11月7日全民健康保險藥價基準表未收載成分、劑型品項收載申復一覽表將系爭富帝芬貼片之「廠牌」列為上訴人即知；另觀被上訴人於92年1月8日予中央健保局之得字第92010801號函文，於附註中亦表明系爭富帝芬貼片係上訴人委託被上訴人製造，上訴人擁有該產品總代理權，即明系爭富帝芬貼片藥品許可證所有權已為上訴人所有；再由系爭富帝芬貼片包裝右下角明列「總代理保全醫藥股份有限公司」，亦可證被上訴人僅為系爭富帝芬貼片之製造廠商而已。又行政院衛生署食品藥物管理局100年10月18日函 復鈞 院說明三亦已明確表示，藥品委託製造者即為藥品許可證所載之藥商；再參諸中央健保局100年5月3日函復原法院內容，被上訴人當時向中央健保局表示：「系爭富帝芬貼片藥品許可證所載之藥商雖形式上登記為本公司，然實際上係保全醫藥股份有限公司委託本公司製造，保全醫藥股份有限公司始為真正之藥品許可證之藥商」等語，倘被上訴人未曾允諾願將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱變更登記予上訴人，被上訴人焉有向中央健保局表示系爭富帝芬貼片係上訴人委託製造？再中央健保局100年11月1日函復 鈞院 說明一亦表示，對於有藥品許可證之藥品提出申請健保給付須以藥品許可證上所載之藥商為限，可見；被上訴人確有允諾系爭富帝芬貼片於通過健保給付時，願將藥品許可證變更為上訴人，此有當時為兩造牽線之訴外人許水樹在場可證，請鈞院傳訊許水樹到庭訊問，以明真實。按藥品許可證所載藥商名稱之移轉變更登記，僅需雙方合意即可為移轉變更之登記，並不以書面為必要，屬非要式行為，被上訴人以兩造未簽訂書面契約，否認有同意將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱變更登記為上訴人，顯非有據。綜上；系爭富帝芬貼片自通過健保給付後，該藥品許可證所有權確已為上訴人所有，爰訴請被上訴人應將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱移轉變更登記為上訴人等語。
㈡又被上訴人於94、95年間見系爭富帝芬貼片市場龐大，縱容
其公司孟經理，搶走上訴人就系爭富帝芬貼片所開發客戶，上訴人向臺灣臺南地方法院提起96年度訴字第495號損害賠償事件，對被上訴人請求賠償，兩造乃於96年12月4日簽訂協議書、及經銷合約書各一份，由被上訴人授權上訴人經銷系爭富帝芬貼片，經銷期限自96年12月1日起至101年11月30日止，在合約經銷期限內，非經上訴人同意，被上訴人不得自行或授權第三人於該合約所約定之授權經銷對象、或區域內就系爭富帝芬貼片為投標、簽約、銷售、交貨、收款等行為，並於協議書中第參點約定懲罰性違約金，及上訴人得請求被上訴人賠償因其違約所生損害等內容。嗣兩造於97年1月25日於上開損害賠償事件中成立調解，並於同日簽訂協議書（下稱系爭協議書），其中第三點約定：兩造就前開損害賠償事件，於97年1月25日製作調解筆錄完成時起，兩造於96年12月4日簽訂之上開協議書、及經銷合約書作廢，兩造均不得主張上開協議書及經銷合約書所載之任何權利，因上開協議書及經銷合約書所生之任何損害賠償請求權，兩造均拋棄。惟上訴人所謂其餘請求拋棄，僅針對96年12月4日上開協議書及經銷合約書而言，因96年12月4日經銷合約書第二項僅屬區域經銷，有違系爭富帝芬貼片總代理之旨，始和解同意作廢。系爭富帝芬貼片總代理原即屬上訴人，96年12月4日之協議書、及經銷合約書作廢後，即應回復上訴人原有之總代理權，此亦可由被上訴人自97年1月25日以後仍未變更系爭富帝芬貼片外包裝上「總代理：保全醫藥股份有限公司」字樣，且仍將系爭富帝芬貼片送貨至上訴人營業所，由上訴人收受之事實，可證上訴人於97年1月25日以後仍擁有系爭富帝芬貼片之總代理權。詎被上訴人竟違反上訴人擁有系爭富帝芬貼片總代理權之約定，自行參與投標行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標案，並自98年10月1日起未經上訴人同意，擅自製造、銷售系爭富帝芬貼片，而侵害上訴人總代理權，依被上訴人員工 孟孰珍 於上開損害賠償事件中所為之證述，若被上訴人未經上訴人同意擅自販賣系爭富帝芬貼片，一片要賠償新台幣（下同）2元；再依中央健保局100年5月3日函復，系爭富帝芬貼片自98年10月1日至100年1月31日止，16個月申報數量總計13,956,480片，扣除被上訴人於另案，即彥欣貿易股份有限公司（下稱彥欣公司）對被上訴人訴請原法院99年度訴字第184號損害賠償事件中，自承第13屆署立醫院聯標用量為一年約200萬片，故自98年10月1日至100年1月31日止，共16個月，被上訴人就系爭富帝芬貼片之用量共為266.7萬片，因該部分彥欣公司另為請求，故以11,289,815片、每片權利金2元計算，被上訴人應賠償上訴人之金額計22,579,630元（計算式：11,289,815片×2元/片＝22,579,630元）等語。
㈢爰依履行契約、及侵權行為法律關係提起本件訴訟，聲明求為判決：
⒈被上訴人應將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱移轉變更登記為上訴人。
⒉被上訴人應給付上訴人22,579,630元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯以：㈠被上訴人從未承諾將系爭富帝芬貼片許可證之藥商名稱移轉
登記於上訴人，上訴人亦無移轉許可證之請求權基礎存在：按具有鎮痛消炎之外用療效的系爭富帝芬貼片劑，係被上訴人設計配方，並投入大量的人力、金錢，經長期研發所試製成功的，當時國內並無相同成分、相同劑型之貼片。系爭貼片試製成功後，並經臨床試驗及皮膚自敏性報告（包括過敏性、安全性及有效性等之報告）確認對人體無害及具有療效後，再經半年之安定性試驗，被上訴人才於81年向行政院衛生署提出申請許可證，衛生署歷經5年的新藥監視（即市場上尚無同成分、同劑型藥品，故衛生署須列入長期觀察監視中），遲至85年9月23日始核發予被上訴人系爭富帝芬貼片之藥品許可證。上訴人於90年間聽聞系爭富帝芬貼片之未來性，先透過訴外人許水樹拜訪被上訴人之法定代理人後，進一步主動與被上訴人之法定代理人接洽協助通過健保給付、及經銷代理系爭貼片事宜。又上訴人於91年4月10日函健保局函文中，亦自承被上訴人對系爭富帝芬貼片投入極大新血，包括投資設備800萬聘請學者專家，研發費用亦高達數百萬等語，是被上訴人豈可能在無任何對價之情況下，輕易承諾將花費逾千萬巨資、及新血研發之系爭富帝芬貼片許可證之藥商名稱，移轉登記於上訴人之理。又依行政院衛生署食品藥物管理局100年10月18日 復鈞院 函之說明三，已明確指出︰「申請藥物委託製造，限持有藥物許可證或申請藥物查驗登記之藥商。是以，藥品委託製造者即為藥品許可證所載之藥商。」，即藥物委託製造者必須先取得、持有藥物許可證，亦即登記為藥品許可證之藥商始可委託他人製造。上訴人既從未取得系爭富帝芬貼片之許可證，豈可能委託被上訴人製造？上訴人執被上訴人於92年1月8日予中央健保局之函文，稱上訴人委託被上訴人製造系爭富帝芬貼片，顯然倒果為因，是上訴人以該函之委託製造字樣為據，請求被上訴人移轉系爭貼片之許可證，毫無根據。再依中央健保局100年11月1日復鈞院函之說明二載明︰「㈠．．．富帝芬貼片於86年申請納入健保給付，其藥品許可證持有藥商為得生公司，本局依法受理得生公司申請健保給付。㈡本案藥品於申復時得生公司授權保全公司代為辦理申復之行政流程，本局查證屬實後接受保全公司之申復申請，故申復一覽表中，註記廠牌為保全醫藥股限公司。㈢．．．本案藥品富帝芬貼片自92年2月1日納入健保給付項目至今，公告之藥商名稱均為得生製藥股份有限公司，與許可證所登記之藥商名稱相符。」等語，益證申請健保給付案中，係被上訴人授權上訴人代為辦理申復，申復一覽表中才會註記廠牌為上訴人；事實上公告之藥商名稱均為被上訴人，與許可證所登記之藥商名稱相符，上訴人自始至終均非許可證上之藥商，亦未取得許可證。又按移轉許可證財產權益重大，兩造必甚為慎重，豈可能毫無形諸書面文字，單憑口頭約定？從而；上訴人從未取得系爭富帝芬貼片許可證，上訴人訴請被上訴人應將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱移轉變更登記為上訴人，顯無理由等語。
㈡兩造於97年1月25日簽訂之系爭協議書，係兩造於同日就臺
灣臺南地方法院96年度訴字第495號損害賠償事件作成調解後，兩造以調解筆錄內容為架構所簽訂。依系爭協議書第壹項第三條所載︰「．．．於九十七年一月二十五日製作調解筆錄完成時起，甲乙雙方於九十六年十二月四日簽訂之協議書及經銷合約書作廢【附件一】，甲乙雙方均不得主張前開協議書及經銷合約書所載之任何權利，因前開協議書及經銷合約書所生之任何損害賠償請求權，甲乙雙方均拋棄。」，是兩造於調解筆錄完成時起，已無任何經銷契約關係存在，且兩造均拋棄96年12月4日協議書、及經銷合約書所生之任何損害賠償請求權甚明。又系爭協議書第貳項所載之彥欣公司，與上訴人係相互持股之關係企業，是系爭協議書將96年12月4日協議書、及經銷合約書作廢後，兩造間已毫無任何權利義務關係存在。惟依系爭協議書第貳項所載，被上訴人與彥欣公司於96年10月1日至98年9月30日止經銷合約繼續有效，被上訴人於生產系爭富帝芬貼片時，仍援用舊有圖案並未變更該產品外包裝上「總代理︰保全醫藥股份有限公司」字樣，自可理解。上訴人徒執該產品圖案文字，主張與被上訴人有總代理之經銷權存在，顯無理由。又上訴人以簽訂系爭協議書即回復原總代理權，惟系爭協議書中並無載明上訴人有總代理權。上訴人主張侵權行為損害賠償，惟依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之構成要件為侵害行為、侵害權利、權利受有損害、行為不法、損害與行為間有因果關係、有故意過失等要件，然被上訴人並未侵害上訴人任何權利，上訴人亦未有何權利受有損害等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起本件上訴，聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡⒈被上訴人應將系爭富帝芬貼片藥品許可證（許可證字號：
衛署藥製字第040358號）之藥商名稱移轉變更登記為上訴人。
⒉被上訴人應給付上訴人22,579,630元，及自起訴狀繕本送
達翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。添㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、經查：兩造於原審審理中，已確認本件不爭執事項如下（見原審卷第235頁及該頁背面）：
㈠系爭富帝芬貼片於85年9月23日取得行政院衛生署核發之藥
品許可證（許可證字號：衛署藥製字第040358號），許可證有效期限至100年9月23日，該許可證所登載之藥商為「得生製藥股份有限公司」、製造廠原為「得生製藥股份有限公司」，該公司於95年7月14日變更製造廠名稱為「得生製藥股份有限公司二廠」。
㈡兩造曾於90年6月22日簽訂經銷合約書，合約期限自90年6月
21日起至95年6月20日止，被上訴人同意上訴人在合約指定市場即中華民國所轄地區之公私立醫院及藥局（房）內擁有獨家經銷權。
㈢嗣兩造因系爭富帝芬貼片經銷事宜衍生爭議，上訴人對被上
訴人向臺灣臺南地方法院提起侵權行為損害賠償訴訟（案號：96年度訴字第495號），兩造遂於96年12月4日簽訂協議書、及經銷合約書各一份。由被上訴人授權上訴人經銷系爭富帝芬貼片，經銷期限自96年12月1日起至101年11月30日止，在合約經銷期限內，非經上訴人同意，被上訴人不得自行或授權第三人於該合約所約定之授權經銷對象、或區域內就系爭富帝芬貼片為投標、簽約、銷售、交貨、收款等行為，並於協議書中第參點記載懲罰性違約金、及上訴人得請求被上訴人賠償因其違約所生損害等內容。
㈣臺灣臺南地方法院96年度訴字第495號侵權行為損害賠償事件，於97年1月25日調解成立。
㈤兩造於97年1月25日同日又簽訂系爭協議書，於壹、三項約
定：兩造就臺灣臺南地方法院96年度訴字第495號事件，於97年1月25日製作調解筆錄完成時起，兩造於96年12月4日簽訂之協議書、及經銷合約書作廢，兩造均不得主張前開協議書、及經銷合約書所載之任何權利，因前開協議書及經銷合約書所生之任何損害賠償請求權，兩造均拋棄。
【兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭
執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。】
五、惟上訴人主張被上訴人曾口頭向上訴人承諾，系爭富帝芬貼片通過健保給付後，願將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱移轉變更登記予上訴人，系爭富帝芬貼片已通過健保給付，總代理權即屬上訴人所有；而被上訴人自98年10月1日起未經上訴人同意，擅自製造、銷售系爭富帝芬貼片，侵害上訴人總代理權，被上訴人上開不法侵權行為，致上訴人受有損害，應賠償上訴人所受之損害等節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。經查：
㈠關於被上訴人是否承諾於系爭富帝芬貼片通過健保給付後，
系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱，願移轉變更登記予上訴人部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院著有17年上字第917號判例要旨參照)。查上訴人主張被上訴人研發生產之系爭富帝芬貼片，因遲未能申請健保給付，兩造於90年6月22日簽訂經銷合約書時，被上訴人口頭承諾如系爭富帝芬貼片通過健保給付，願將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱，由被上訴人變更登記為上訴人，而系爭富帝芬貼片已於91年11月7日通過健保給付，系爭富帝芬貼片藥許可證所有權即屬上訴人所有等語，已為被上訴人所否認，則上訴人自應就被上訴人確有承諾轉讓系爭富帝芬貼片許可證予上訴人、及上訴人為系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商等有利於己之事實，負舉證之責任。
⒉上訴人雖以：依中央健保局91年11月7日全民健康保險藥價
基準表未收載成分、劑型品項收載申復一覽表將系爭富帝芬貼片之「廠牌」列為上訴人；又被上訴人於92年1月8日以得字第92010801號函中央健保局之附註中，亦表明系爭富帝芬貼片係上訴人委託被上訴人製造，上訴人擁有該產品總代理權；及由系爭富帝芬貼片包裝右下角標明「總代理保全醫藥股份有限公司」之記載；再由行政院衛生署食品藥物管理局100年10月18日函文、中央健保局100年5月3日函文暨100年11月1日函文內容，均證明被上訴人確有同意系爭富帝芬貼片於通過健保給付後，該藥品許可證應移轉變更為上訴人名義等語。查中央健保局91年11月7日全民健康保險藥價基準表未收載成分、劑型品項收載申復一覽表，固將系爭富帝芬貼片之廠牌列為上訴人一節（見原審卷第33頁)，惟經原審向中央健保局函查結果，依該局100年5月3日健保審字第1000027229號函復以：「本案藥品依行政院衛生署核發之藥品許可證中刊載之藥商名稱及製造廠名稱皆為得生製藥股份有限公司（以下稱得生公司），該公司於95年7月14日變更製造廠為得生製藥股份有限公司二廠。經查，本案藥品自86年申請納入健保給付，經本局邀集醫藥專家召開5次會議討論時之申請廠商均為「得生公司」，惟自90年10月召開之藥事小組第4屆第6次會議時，即轉由保全醫藥股份有限公司（以下稱保全公司）提出申復，故申復一覽表中，註記廠牌為「保全醫藥股份有限公司」，該「廠牌」係指申請廠商。」等語甚詳（見原審卷第145頁及背面），足認；上開申復一覽表將系爭富帝芬貼片之「廠牌」列為上訴人，係因上訴人為申請廠商之故；而上訴人亦主張被上訴人為讓系爭富帝芬貼片通過健保給付，而找上訴人協助申請健保給付之事實，是上訴人於申請健保給付之程序中，係以申請廠商之身分提出申復，尚不能以上開申復一覽表上，系爭富帝芬貼片之「廠牌」列為上訴人，遽認被上訴人同意將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱移轉變更登記為上訴人。又被上訴人於92年1月8日以得字第92010801號函中央健保局之附註中以：「本產品富帝芬貼片藥品許可證登記在本公司，係保全醫藥股份有限公司委託本公司製造，保全醫藥股份有限公司擁有該產品總代理權，因而該公司過去向貴局申請本藥品健保給付之行文，係經本公司同意認可．．．。」等語（見原審卷第23頁)，可見；被上訴人於該函附註中，仍表明其為系爭富帝芬貼片藥品許可證登記名義人，被上訴人同意上訴人向中央健保局申請健保給付之相關事宜，而上訴人僅擁有該產品總代理權之事實；又中央健保局上開函復亦以：「得生公司於92年1月8日得字第92010801號函知本局，『本產品富帝芬貼片藥品許可證登記在本公司，係保全公司委託本公司製造，故保全公司擁有該產品總代理權，因而該公司過去向貴局申請本藥品健保給付之行文，係經本公司同意認可，特此說明』，因此，保全公司取代得生公司，向本局申請本案藥品之申復案乙事，本局同意受理。」等語（見原審卷第145頁背面）。可見；被上訴人上開附註之真意，僅在說明被上訴人有授權上訴人代為申請健保給付之相關事宜而已，並無認系爭富帝芬貼片藥品許可證所有權為上訴人所有。又本院依上訴人聲請意旨，檢送中央健保局上開函文，以如非藥品許可證上記載之藥商，是否能就該藥品提出健保給付之申請、及公告健保藥價之申請廠商及廠牌，是否為該藥品許可證之藥商等節，再向中央健保局函查，該局於100年11月1日以健保審字第1000038562號函復稱：「㈠．．．富帝芬貼片於86年申請納入健保給付，其藥品許可證持有藥商為得生公司，本局依法受理得生公司申請健保給付。㈡本案藥品於申復時得生公司授權保全公司代為辦理申復之行政流程，本局查證屬實後接受保全公司之申復申請，故申復一覽表中，註記廠牌為保全醫藥股限公司。㈢．．．本案藥品富帝芬貼片自92年2月1日納入健保給付項目至今，公告之藥商名稱均為得生製藥股份有限公司，與許可證所登記之藥商名稱相符。」等語甚詳（見本院卷第67、68頁）。則上訴人以中央健保局上開函文內容，主張被上訴人有將系爭富帝芬貼片許可證讓與上訴人之事實，尚無足為証。
⒊又上訴人以系爭富帝芬貼片包裝右下角標明「總代理保全醫
藥股份有限公司」之字樣；及行政院衛生署食品藥物管理局100年10月18日函文內容，亦可證明被上訴人同意系爭富帝芬貼片於通過健保給付後，該藥品許可證應移轉變更為上訴人名義云云，查上訴人對被上訴人就系爭富帝芬貼片自97年1月25日起已無任何經銷契約關係存在(理由詳下列㈡項所述），上訴人主張系爭富帝芬貼片包裝上標明總代理為上訴人，則上訴人亦僅為系爭富帝芬貼片於有效經銷期間內之總代理人而已，而有總代理權者，尚非即為該藥品許可證之所有人。又行政院衛生署食品藥物管理局於100年10月18日以FDA藥字第1000068483號函以︰「申請藥物委託製造，限持有藥物許可證或申請藥物查驗登記之藥商。是以，藥品委託製造者即為藥品許可證所載之藥商。」等語（見本院卷第57頁)，可見藥物委託製造者必須先取得、持有藥物許可證，即登記為藥品許可證之藥商始可委託他人製造。依上訴人於91年4月10日予中央健保局函文中，亦以：「．．．得生公司為此投入極大新血包括投資設備800萬聘請學者專家，研發費用亦高達數百萬．．．」等語（見原審卷第28、29頁)；及於本院審理中亦不否認系爭富帝芬貼片為被上訴人所研發、製造生產之情（見本院卷第52頁)，可見；系爭富帝芬貼片為被上訴人花費鉅資所研發、製造而成，被上訴人所費成本甚鉅，苟欲將該許可證之藥商名稱，移轉登記於上訴人，理應形諸於書面文字，以示慎重，豈會僅以口頭承諾移轉之理？又被上訴人係因系爭富帝芬貼片未能如期納入健保給付，始透過上訴人幫忙申請健保給付，何以會於系爭富帝芬貼片通過健保給付後，反將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱，變更登記為上訴人名義，則被上訴人所費心血將化為烏有，已顯與常情有違。綜上；上訴人主張系爭富帝芬貼片通過健保給付，被上訴人有承諾將該藥品許可證所有權移轉為上訴人所有云云，核與常情不符，則上訴人訴請被上訴人應將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱移轉變更登記為上訴人所有，即洵屬無據，應予駁回。又上訴人於本院審理中雖聲請傳訊證人許水樹，以證明被上訴人於90年間有承諾於系爭富帝芬貼片通過健保給付後，該藥品許可證之藥商名稱移轉變更與上訴人一節，惟本院依上開事證，堪以認定被上訴人仍為系爭富帝芬貼片許可證之藥商，被上訴人顯無承諾將系爭富帝芬貼片許可證移轉變更登記為上訴人之事實，自無再傳訊許水樹之必要，併予敘明。
㈡關於上訴人自97年1月25日以後，是否仍擁有系爭富帝芬貼
片之總代理權，而得對被上訴人依侵權行為法律關係，請求損害賠償部分：
查系爭富帝芬貼片於91年11月7日通過健保給付後，兩造於90年6月22日簽訂經銷合約書，合約期限自90年6月21日起至95年6月20日止，被上訴人同意上訴人在合約指定市場即中華民國所轄地區之公私立醫院及藥局（房）內擁有獨家經銷權（見原審卷第90頁)；兩造嗣於96年12月4日又簽訂協議書、及經銷合約書各一份，由被上訴人授權上訴人經銷系爭富帝芬貼片，經銷期限自96年12月1日起至101年11月30日止，在合約經銷期限內，非經上訴人同意，被上訴人不得自行、或授權第三人於該合約所約定之授權經銷對象、或區域內就系爭富帝芬貼片為投標、簽約、銷售、交貨、收款等行為，並於協議書中第參點記載懲罰性違約金、及上訴人得請求被上訴人賠償因其違約所生損害等內容（見原審卷第9至14頁)；再兩造就臺灣臺南地方法院96年度訴字第495號侵權行為損害賠償事件，於97年1月25日調解成立，由被上訴人給付上訴人500萬元，並給付一定數量之系爭富帝芬貼片（見原審卷第91、92頁)；而兩造於97年1月25日上開調解成立後之同日，以調解筆錄內容為架構，又簽訂系爭協議書，依系爭協議書第壹項第三條約定︰「．．．於九十七年一月二十五日製作調解筆錄完成時起，甲、乙雙方於九十六年十二月四日簽訂之協議書及經銷合約書作廢，甲、乙雙方均不得主張前開協議書及經銷合約書所載之任何權利，因前開協議書及經銷合約書所生之任何損害賠償請求權，甲乙雙方均拋棄。」等語（見原審卷第7、8頁)，均為兩造所不爭，已如前述。是兩造先於90年6月22日簽訂經銷合約書，上訴人於該合約指定市場即中華民國所轄地區之公私立醫院及藥局（房）內有獨家經銷權，該經銷權已於95年6月20日屆滿，而歸於消滅。又兩造於96年12月4日簽訂之協議書、及經銷合約書所約定授權之經銷對象、或區域內就系爭富帝芬貼片為投標、簽約、銷售、交貨、收款等行為，亦因兩造於97年1月25日簽訂系爭協議書所為上開之約定，而被作廢，日後兩造均不得主張上開協議書、及經銷合約書所載之任何權利、及損害賠償請求權，堪認兩造間自97年1月25日起已無任何經銷契約關係存在。上訴人雖以系爭協議書所指之權利拋棄，僅係對96年12月4日協議書、及經銷合約書所約定之區域經銷而言，上訴人仍有系爭富帝芬貼片總代理權云云，惟兩造成立上開調解，並簽訂系爭協議書之目的，係在解決系爭富帝芬貼片經銷之紛爭，被上訴人已賠償上訴人500萬元、及給付一定數量之系爭富帝芬貼片；又核兩造所簽訂之上開協議書、及經銷合約書內容，被上訴人授權上訴人經銷系爭富帝芬貼片，不僅有經銷期限之約定，且限於經銷區域內之交易行為，兩造於97年1月25日簽訂協議書既將96年12月4日簽訂之上開協議書、及經銷合約書作廢，兩造均不得主張上開協議書、及經銷合約書所載之任何權利，則兩造間就系爭富帝芬貼片所有經銷關係均歸於消滅，何來尚有總代理權可言；苟有此情事，何以未於系爭協議書中，明白表示：「上訴人僅拋棄96年12月4日協議書、及經銷合約書所約定之區域經銷而已，上訴人仍保有系爭富帝芬貼片總代理權」等字樣，以杜爭議，堪認上訴人主張仍擁有系爭富帝芬貼片總代理權云云，顯屬無稽。上訴人再以被上訴人自97年1月25日以後仍未變更系爭富帝芬貼片外包裝上「總代理：保全醫藥股份有限公司」字樣，且仍交貨系爭富帝芬貼片至上訴人營業所，由上訴人公司收受，可證上訴人於97年1月25日以後仍擁有系爭富帝芬貼片之總代理權等語，惟查系爭協議書第貳項另約定：「另彥欣貿易股份有限公司與乙方（即被上訴人）於96年9月間簽訂、授權經銷區域：行政院衛生署所屬醫院第十二屆（96年）藥品聯合招標案、授權經銷期限：自九十六年十月一日起至九十八年九月三十日止之富帝芬貼片獨家經銷合約書繼續有效，不受本協議書簽訂之影響」等語，按彥欣公司固非系爭協議書之簽約當事人，惟由上訴人予被上訴人之存證信函，內容記載︰「．．．彥欣貿易股份有限公司董事長李春興，亦是本公司常務董事兼總經理，二家公司負責人互有持股，台端系爭產品富帝芬貼片，自始至終皆與彥欣貿易股份有限公司董事長李春興接洽．．．」等語（見原審卷第47頁)，可見；上訴人與彥欣公司為相互持股之關係企業，上訴人始與被上訴人於系爭協議書中併為上揭之約定；而被上訴人與彥欣公司間於96年10月1日至98年9月30日止之經銷合約仍繼續有效，被上訴人亦已敘明其仍援用舊有圖案，並未變更該產品外包裝上「總代理︰保全醫藥股份有限公司」字樣，應屬可採。被上訴人與彥欣公司間既尚有系爭富帝芬貼片經銷合約，被上訴人出貨予彥欣公司之貨品，沿用上開記載，即不得以之認定上訴人就系爭富帝芬貼片尚存有總代理權。因之；上訴人自97年1月25日起對系爭富帝芬貼片已無任何權利，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人應賠償損失云云，洵屬無據。
六、綜上所述；上訴人本於履行契約、及侵權行為法律關係，請求被上訴人應將系爭富帝芬貼片藥品許可證之藥商名稱移轉變更登記為上訴人、及請求被上訴人應給付22,579,630元暨法定遲延利息，均為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月29日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官林欽章法官張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官阮正枝中華民國100年11月29日
Ｓ