臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第4號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建上字第4號民事判決

裁判日期：民國100年11月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建上字第4號上訴人 漢翔 航空工業股份有限公司法定代理人 劉介岑 訴訟代理人 凃榆政 律師
張育華 律師 黃聖棻 律師上訴人大域工程顧問有限公司法定代理人 張瑞仁 訴訟代理人 羅豐胤 律師複代理人 蘇靜怡 律師訴訟代理人 黃靖閔 律師上訴人中技工程顧問有限公司法定代理人 林孟滄 被上訴人 李宏道
林孟滄共同訴訟代理人 游琦俊 律師被上訴人 張錦文 住臺北市○○路○段○○巷○○號4樓訴訟代理人 黃秀禎 律師被上訴人 歐陽憲明 住臺北市○○區○○街○○○號4樓上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年8月30日臺灣臺中地方法院97年度建字第158號第一審判決提起上訴，本院於100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴人漢翔航空工業股份有限公司上訴部分，由上訴人漢翔航空工業股份有限公司負擔；關於上訴人中技工程顧問有限公司、大域工程顧問有限公司上訴部分，由上訴人中技工程顧問有限公司、大域工程顧問有限公司負擔。
事實及理由
一、㈠上訴人漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢翔公司），其法
定代理人變更為劉介岑，乃於民國100年8月26日聲明承受訴訟，有變更登記表在卷可稽，合先敘明。
㈡按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項、第255條第l項第3款定有明文。本件漢翔公司原上訴聲明第二、三、四、五、六、七項請求給付金額為新台幣（下同）00000000元、00000000元、00000000元、00000000元、00000000元、00000000元，減縮為00000000元、00000000元、00000000元、00000000元、00000000元、00000000元，核係減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第3款規定相符，應予准許。
㈢被上訴人歐陽憲明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依漢翔公司聲請，由其一造辯論而為判決。
二、漢翔公司主張：伊於民國95年8月18日與上訴人中技工程顧問有限公司（下稱中技公司）訂立系爭承攬契約，約定中技公司應就漢翔公司與訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）間簽訂之「麥寮風力發電機組新建工程」（下稱麥寮新建工程）採購案承作土木工程設計、施工監督及技術諮詢等工程（下稱系爭工程），總價為新台幣（以下同）1,394萬4千元，並由上訴人大域工程顧問有限公司（下稱大域公司）擔任連帶保證廠商。締約當時，中技公司法定代理人為有土木技師資格之被上訴人歐陽憲明。嗣伊於96年12月間進行履約期間之查核作業時，竟發現中技公司之登記負責人早自同年3月3日即變更為被上訴人李宏道，且已向主管機關註銷原工程顧問公司登記證，依工程技術顧問公司管理條例第18條第2項規定，中技公司自斯時起已不具執行工程技術顧問資格，不得再從事同條例第3條及第4條規定之業務，故中技公司自斯時起即已陷於履約不能。其後中技公司之負責人於96年11月7日復變更為被上訴人林孟滄，乃中技公司及其註銷登記證前後之前後任負責人即被上訴人歐陽憲明與林孟滄均未通知伊，亦未為任何適法之處置，仍繼續違法執行工程顧問業務，甚被上訴人李宏道、林孟滄暨被上訴人張錦文擔任系爭工程設計案專案經理期間，竟仍繼續交付工程圖說予伊，並於圖說上蓋用原歐陽憲明之土木技師證章，違法交付蓋用偽造印文如原審判決附表所示之工程圖說29份（下稱附表圖說），致伊在不知情之情況下，仍繼續使用，其侵權行為顯已嚴重侵害伊權益，並因而須將此工程契約重行發包予 徐明江 建築師事務所（下稱徐明江）及長茂土木結構技師事務所（下稱長茂土木），且有多處工程內容須重行施作，造成工程進度遲延，對漢翔公司影響甚鉅，而受有⑴重新發包之價差損失2,750,500元⑵第1號至第13號風機基礎補強支付費用計4,550,000元⑶為補強基樁停工致額外支付工具租借費用5,270,000元⑷逾期違約金2,788,800元等合計15,359,300元之損害，為此依系爭契約第18條第1項、協定書第3條第1項，民法第226條第1項、184條及第495條之規定，求為判命中技公司、大域公司連帶如數賠償，被上訴人李宏道、林孟滄、歐陽憲明及張錦文則與中技公司、大域公司應負不真正連帶賠償責任暨供擔保以宣告假執行之判決。
三、㈠中技公司、被上訴人李宏道及林孟滄以：
被上訴人歐陽憲明自中技公司離職前擔任負責人，李宏道並非公司負責人，自無民法第23條之適用。嗣歐陽憲明離職後，雖續由李宏道擔任，然就系爭工程之履行，並無違反法令致漢翔公司受損害之情事。又林孟滄於96年4月前雖係中技公司負責人，惟所有工程業務均由李宏道負責處理，林孟滄從未參與，並無任何執行公司業務違反法令情事，故漢翔公司主張林孟滄有侵權行為，及依公司法第23條規定求償云云，實屬無稽。且縱使李宏道有共同偽造歐陽憲明戳章之犯行，然漢翔公司欲請求損害賠償，仍應具體指明李宏道與林孟滄有何侵權行為始能成立。又系爭承攬工程所有設計圖無未依債之本旨給付之情事。自歐陽憲明技師離職後，中技公司仍會讓歐陽憲明技師審閱，故中技公司方於相關設計圖說上蓋用歐陽憲明技師章，無偽造文書或意圖欺瞞，自無何侵權或給付不能違約情事。且中技公司所提出設計圖均經漢翔公司與台電公司審查通過，品質無虞，漢翔公司將系爭工程重新發包，此等費用不應由中技公司負擔。而系爭承攬契約從未約定必須備有技師，亦未要求須登記持有公共工程委員會所核發之工程顧問公司登記證，更未約定所有設計圖說均需由技師簽署，漢翔公司徒以中技公司於送審、修稿期間所交付之圖說初稿未經專業技師正式簽證，即認中技公司有違約及民法第226條所定之給付不能情形而終止契約，顯無理由。況中技公司所交付之設計圖說部分縱違反工程技術顧問公司管理條例第18條第2項規定，然此部分應係可補正之事項，且歐陽憲明於97年3月14日針對工程設計圖說出具完成之簽核報告，於簽證意見中表明本件工程設計品質符合規範安全規定，中技公司所交付之設計圖說並無瑕疵，安全無虞，且已補正相關程式上瑕疵，並無漢翔公司所指構成民法第226條所定之給付不能情形，兩造就系爭承攬契約無不得轉包工程之約定，中技公司亦無漢翔公司所指違反契約情事。又徐明江本為中技公司開關廠設計部分之分包廠商，漢翔公司擅自終止承攬契約，再將之分包予徐明江，顯屬多此一舉，就此所生之費用自應由漢翔公司自行負擔。且本件風機基礎實際負責施工之台裕公司，均是依照中技公司之設計圖進行施工，漢翔公司未能證明中技公司設計有何瑕疵，則其所主張之重新發包之價差損失、風機基礎補強費用、後續塔架之架設作業因而停頓，因此受有機具租用費用之損失及違約金等損害云云，顯係可歸責於己，與中技公司無關。漢翔公司主張中技公司遲延給付，請求逾期違約金，即無理由。且漢翔公司所請求逾期違約金2,788,800元部分，其果真受有此項損害，亦僅限於契約責任，尚非侵權行為所致之損害，是其主張李宏道、林孟滄亦須就此違約金部分連帶負損害賠償責任，亦無可採。另漢翔公司與徐明江間之工作項目，與中技公司工作項目不同，漢翔公司嗣後再分包予長茂技師事務所、徐明江，其費用均遠較中技公司原合約金額為高，此等價差顯係漢翔公司自行造成，要求中技公司負擔，自無理由。又漢翔公司自承其於97年1月初安排原廠機具於97年4月1日進場，嗣於97年2月初知悉中技公司交付之圖說問題，斯時距離原定原廠機具進場尚有1個半月時間，其大可通知原廠機具延後進場之時間，然上訴人未提出任何證明其有為此一通知，故此項增加之機具租費，係漢翔公司自己之懈怠而造成，其顯然對損害之擴大與有過失，此部分增加之租金自不應由中技公司負擔等語，資為抗辯。
㈡大域公司以：大域公司雖為中技公司之連帶保證廠商，然中
技公司於96年3月3日登記負責人更改，並向主管機關註銷工程顧問公司登記證，而發生是否違反工程技術顧問公司管理條例第18條第2項之問題，大域公司完全不知情，此非可歸責於大域公司。漢翔公司在中技公司違約時，應將其違約情形知會大域公司，並依系爭承攬契約第18條第3項之約定，通知大域公司履約，而非逕行終止契約。況中技公司有關圖說違反工程技術顧問公司管理條例第18條第2項規定部分，係可補正之事項，並非如漢翔公司所指構成民法第226條之給付不能。且大域公司亦曾於97年3月17日上午與漢翔公司協商，大域公司並表示由其承接中技公司未完成之工作，部分無履約能力之工作則分包予其他具能力之工程顧問公司承攬等情，大域公司有意願且有能力繼續履行系爭承攬契約，然就協商之後續結果，漢翔公司並未告知大域公司，旋即於97年4月2日以存證信函通知終止契約並請求損害賠償，可認上訴人終止契約，並無理由。又系爭工程多有複委託方式辦理，乃漢翔公司待與中技公司發生合約爭議時，竟籍執業範圍不同為由，拒絕大域公司保證繼續履約，且未依系爭承攬契約第23條約定，通知中技公司限期覓保更換，而執意終止契約，顯違反契約之約定，並有權利濫用情形。因此衍生之損害賠償，不應由大域公司負責等語置辯。
㈢被上訴人歐陽憲明未於本院準備程序、言詞辯論期日到場，
惟據其在原審所提出答辯書狀，其聲明和陳述略以：伊並非受漢翔公司委託執行業務之土木技師，且與漢翔公司間亦無任何契約關係，自無履行期間之問題。伊向中技公司辭任董事長職務之委任、並註銷技師執業登記，乃係自身權利之行使，對漢翔公司不構成任何義務之違反，自不必對其負責。
蓋伊雖離職並註銷技師職業登記，然依工程技術顧問公司管理條例第14條規定，中技公司應於一個月內另聘之，並不當然會造成其無履約能力之狀態，如其未依規定另聘，亦不能因此歸責於伊。且中技公司是否仍繼續提供違法之工程圖說，因伊已離職，無從過問。又法律並未規定伊辭任中技公司負責人職務並註銷技師職業登記時有通知漢翔公司義務，自不必就此承擔義務違反責任，何況中技公司早於96年4月2日即告知漢翔公司有負責人變更之事實，伊並無違反保護他人法律情事，是漢翔公司主張伊應依民法第184條及公司法第23條第2項規定，與中技公司負連帶賠償責任，自不成立，況漢翔公司所主張之損害，包括重新發包之價差損失、風機基礎補強費用、工具租借費用及逾期違約金等損害共計15,359,300元，亦與其指違反法令情形並不具有相當因果關係。
再者，伊與中技公司間並非僱傭關係，而係委任關係，故自亦無上訴人所指民法第188條第1項前段規定適用之餘地。漢翔公司之請求，顯無理由等語，資為抗辯。
㈣被上訴人張錦文則以：伊在中技公司於96年10月間開始擔任
中技公司本案設計圖說之專案經理，所負責者僅為設計工作，並未參與行政管理工作，故關於中技公司已於96年3月20日註銷工程技術顧問公司登記證及歐陽憲明自該日起即不得執行技師業務等情，伊全不知悉。伊僅為中技公司之受僱人，李宏道告知伊謂已得被上訴人歐陽憲明同意，在送審之設計圖說上蓋用歐陽憲明技師章，伊即將設計完成之設計圖說交由行政人員用印，是縱有不合於中技公司與漢翔公司間契約約定，其法律責任亦應由與上訴人具有契約關係權利義務之中技公司及具有指揮監督之李宏道負責，而非單純受僱之張錦文。且伊所為縱有不法，亦僅侵害共同被上訴人歐陽憲明對於文書之正確性，並未侵害漢翔公司權利。再者，本件工程延宕、或重新發包、或補強基樁而致停工，實與伊所辦理之工程設計圖無關，僅因中技公司自身工程技術顧問公司登記證辦理註銷，導致漢翔公司自認受有工程設計工作須重新發包之損害而來。即使中技公司於註銷工程技術顧問公司登記證後，就其原已承接且未完成之業務，仍得依工程技術顧問公司管理條例第18條第3項之規定，將本件未完成之工程事宜委由具相同營業範圍之工程技術顧問公司繼續完成。
乃中技公司明知其公司登記證遭註銷後，竟仍未將本件無法完成之工程業務委由其他工程技術顧問公司繼續完成，實非伊所能掌控，漢翔公司無法證明其所受損害與伊于96年10月至12月蓋用歐陽憲明技師章之行為間有何因果關係存在，則其請求伊負侵權行為損害賠償責任，並無理由等詞置辯。
四、原審判決：㈠中技公司應給付漢翔公司2,788,800元，及自97年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡大域公司應給付漢翔公司2,788,800元，及自97年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢前二項所命給付，於中技公司、大域公司任一公司為給付時，另一人於其給付範圍內免給付責任。㈣漢翔公司其餘之訴駁回。㈤訴訟費用由中技公司及大域公司連帶負擔百分之18，餘由漢翔公司負擔。㈥本判決漢翔公司勝訴部分，於漢翔公司以920,000元或同額之中央信託局台中分行可轉讓定期存單為中技公司、大域公司供擔保後，得假執行。但中技公司、大域公司如於執行標的物拍定、變賣前，前者公司以2,788,800元或同額之基隆第二信用合作社無記名可轉讓定期存單，後者公司以2,788,800元為漢翔公司預供擔保，得免為假執行。㈦漢翔公司其餘假執行之聲請駁回。漢翔公司、中技公司、大域公司各就其敗訴部分提起上訴：
㈠漢翔公司上訴聲明：
⑴原判決不利於漢翔公司部分廢棄。
⑵被上訴人李宏道應給付漢翔公司15,236,457元，暨自97
年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑶中技公司應再給付漢翔公司訴人12,447,657元，暨自
97年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑷被上訴人林孟滄應給付漢翔公司15,236,457元，暨自97
年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑸大域公司應再給付漢翔公司12,447,657元，暨自97年12
月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑹被上訴人歐陽憲明應給付漢翔公司15,236,457元，暨自
97年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑺被上訴人張錦文應給付上訴人15,236,457元，暨自98年
2月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑻前六項聲明，任一人給付時，於其給付範圍內，其餘對造免清償之責。
⑼第一審及第二審訴訟費用均由對造負擔。
⑽漢翔公司願供現金或等額之中央信託局台中分行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
就對造大域公司、中技公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
㈡中技公司、大域公司上訴聲明：
⑴原判決不利於中技公司、大域公司部分均廢棄。
⑵上開廢棄部分，漢翔公司於第一審之訴及其假執行聲請均駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由漢翔公司負擔。
就對漢翔公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈢被上訴人張錦文、李宏道、林孟滄、歐陽憲明答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠漢翔公司與中技公司（斯時該公司法定代理人為被上訴人歐
陽憲明，並具有土木技師資格）於95年8月18日訂立系爭承攬契約，約定中技公司應就漢翔公司與台電公司間之麥寮新建工程採購案承作系爭工程，契約總價為1,394萬4千元，並由大域公司擔任連帶保證人。
㈡漢翔公司與中技公司曾於95年5月12日為承攬台電公司麥寮
新建工程案，達成合作共識，訂立協定書，漢翔公司同意中技公司為其分包廠商，雙方並約定該協定書包含下列各項文件，各該文件內容應互為補充解釋，若發生疑義時，同意依下列順序解釋、適用之：
⑴本協定書條款；⑵台電公司工程採購招標文件承攬契約第7條規定；⑶漢翔公司與台電公司簽署之麥寮新建工程採購案契約；⑷漢翔公司之土木工程設計、施工監督及技術諮詢分包規範
；⑸本契約主時程表；⑹94年11月16日雙方簽署之標前協定書。雙方並於該協定書
第3條第1項約定若中技公司未依分包時程表（含階段完工時程、規範書所明示限期交付之文件、圖檔及工作進度報告等）交付漢翔公司所訂之工作、貨品、文件或勞務時，由於該遲延對漢翔公司造成之損害難以預估，中技公司同意每逾1日以150萬元計付逾期違約金。逾期違約金總額（含逾期未改正之違約金）以契約總價百分之20為上限。㈢中技公司之負責人原為歐陽憲明，嗣於96年3月3日變更登記
為被上訴人李宏道，中技公司並曾於96年4月2日以MTC（麥寮）字第20070402047號函通知漢翔公司其負責人已變更為被上訴人李宏道。其後中技公司復於96年11月7日辦理變更登記其負責人為被上訴人林孟滄。
㈣中技公司於96年3月8日向行政院公共工程委員會申請註銷工
程技術顧問公司登記證，業經行政院公共工程委員會於96年3月20日以工程企字第09600098120號函准予註銷，並併案廢止原工程技術顧問公司之設立許可。
㈤被上訴人歐陽憲明自行政院公共工程委員會註銷被上訴人中
技公司登記證起至換發技師執業執照於訴外人立品公司執業之期間（即自96年3月20日至96年7月5日），無法於工程技術顧問公司執行技師業務，故於上開期間不得辦理土木工程科執業技師之業務。
㈥中技公司曾於96年11月25日與訴外人立品公司訂立協議書，
約定有效期間自96年4月1日起至97年3月31日止，由中技公司委託訴外人立品公司辦理麥寮新建工程土木工程設計工作設計圖資簽署，並依「公共工程專業技師簽證規則」辦理簽證業務。其後雙方於96年12月10日復行訂立核簽契約，約定由中技公司委託訴外人立品公司辦理設計圖資簽署並依「公共工程專業技師簽證規則」辦理簽證業務。
㈦立品公司於96年6月22日前之工程技術顧問公司營業範圍為
大地工程科之工程技術事項，故立品公司於96年6月22日前不得從事土木工程科之技術業務。
㈧大域公司曾於97年3月17日在漢翔公司之雲漢大樓與漢翔公
司召開協商會議，大域公司於會中確認伊公司與中技公司之營業範圍不同（分屬大地工程及土木工程），依本案工作規範4.㈡工程設計項目，其中項次3至6等4項，大域公司無法承接，其餘項次1、2、7至10等6項屬大域公司營業範圍內。
大域公司並建議由伊公司承接中技公司未完成工作，至無履約能力之其他部分則由大域公司分包予其他具能力之工程顧問公司承攬。惟大域公司需與中技公司商談瞭解本件細節後，才能決定、回覆。漢翔公司亦需依其內部程式徵詢律師意見及呈報公司主管後再決定是否同意大域公司之建議。
㈨漢翔公司於97年4月2日以台中大全街郵局第321號存證信函
通知中技公司及大域公司終止系爭承攬契約，中技公司及大域公司均已於97年4月3日收受該存證信函。
㈩漢翔公司於97年4月7日與長茂土木訂立工程採購承攬契約，
約定由該事務所施作上訴人向訴外人台電公司所承攬麥寮新建工程案之系爭工程，承攬報酬總計為1,040萬元。
漢翔公司另於97年4月14日與徐明江訂立工程採購承攬契約
，由該事務所為漢翔公司向訴外人台電公司所承攬「麥寮風力發電機組開關廠新建工程」案施作「開關廠設計、監工及技術諮詢等工作，報酬總計為95萬元。
系爭承攬契約第5條付款辦法付款期程其中編號1、2所示施
工進度之工程，中技公司已施作完成，各該施工進度之工程款分別為714,000元及4,630,500元。
六、漢翔公司主張與中技公司訂立系爭承攬契約後，中技公司於96年3月3日擅將登記負責人由具土木技師資格之被上訴人歐陽憲明變更為被上訴人李宏道，嗣並向主管機關註銷工程顧問公司登記證後，竟仍繼續違法執行工程顧問業務，並與被上訴人李宏道、林孟滄及張錦文於交付予漢翔公司之設計圖說上蓋用被上訴人歐陽憲明執業之技師章，持續交付以中技公司名義出具之違法圖說予漢翔公司，致漢翔公司須重行發包，並造成工程延宕，受有重新發包價差損失至少達2,750,500元、第1號至第13號風機基礎補強費用計4,550,000元、額外支付原廠工具租借費用5,270,000元及逾期違約金計2,788,800元，合計至少15,359,300元之損害，中技公司、李宏道、林孟滄、張錦文、歐陽憲明及擔任系爭承攬契約連帶保證人之大域公司自應就此等損害負不真正連帶債務等情。惟對造拒絕給付，並分別以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，在於：㈠中技公司是否有違反系爭承攬契約，而有漢翔公司所指債務不履行情事？並漢翔公司終止系爭承攬契約是否合法發生終止效力？㈡中技公司應否負擔本件損害賠償責任？㈢大域公司是否應負本件連帶保證責任？㈣被上訴人李宏道及 林孟凔 於擔任中技公司負責人時，有無執行公司業務違反法令情事，而應依公司法第23條第2項規定負本件損害賠償責任？並被上訴人張錦文是否應負侵權行為損害賠償責任？㈤被上訴人歐陽憲明是否有漢翔公司所指違反民法第184條及公司法第23條2項規定情事，而應負侵權行為損害賠責任？經查：
㈠中技公司是否有違反系爭承攬契約，而有漢翔公司所指債務
不履行情事？並漢翔公司終止系爭承攬契約是否合法發生終止之效力？⒈按工程技術顧問公司之董事長或代表人應由執業技師擔任
；又受聘於工程技術顧問公司或組織工程技術顧問公司之執業技師，須為專任之繼續性從業人員，並僅得在該公司執行業務。復按，工程技術顧問公司承接工程技術服務業務，應交由執業技師負責辦理；所為之圖樣及書表，應由該執業技師簽署，並依法辦理簽證；又工程技術顧問公司經撤銷或廢止登記及停業處分者，不得再行承接業務。但已承接之業務而未完成者，得委由具相同營業範圍之工程技術顧問公司繼續完成，工程技術顧問公司管理條例第5條、第13條、第17條第2項及第18條第2項分別定有明文。
再參諸技師法第16條又規定：「技師執行業務所製作之圖樣及書表，除應由技師本人簽署外，並應加蓋技師執業圖記」，準此可知，工程技術顧問公司因從事與工程有關之技術服務事項，其服務品質之良瓢與工程品質息息相關，為確保、提高工程品質及維護公共安全，故上開管理條例明定負責人由執業技師擔任，並建立技師專任制度，執業技師就其負責辦理之工程技術服務業務，於執行業務所製作之圖樣及書表，不僅應由執業技師本人簽署及加蓋技師執業圖記，並應依法辦理簽證。然工程技術顧問公司之登記證倘被註銷，即不得再行承接同條例第3條及第4條所定之技術服務事項，而技師之執業執照若亦被註銷，於換發技師執業執照於新受聘之工程技術顧問公司執業之期間，當亦不得辦理執業技師業務。查中技公司既於95年8月18日向漢翔公司承攬麥寮新建工程採購案之系爭工程，則其為履行該契約所出具之圖樣及書表，依據上開規定及說明，即應由該公司原負責辦理之執業技師歐陽憲明本人簽署，並加蓋技師執業圖記及依法辦理簽證。玆中技公司之工程技術顧問公司登記證已於96年3月20日被行政院公共工程委員會註銷，且被上訴人歐陽憲明遲至96年7月5日始換發技師執業執照於訴外人立品公司執業，則中技公司依法即不得再從事工程技術服務業，而歐陽憲明自96年3月20日起至同年7月5日止之期間，依法當亦不得辦理土木工程科之執業技師業務。乃中技公司竟仍持續交付附表圖說予漢翔公司，並未經歐陽憲明同意，由李宏道與擔任此工程設計案專案經理之張錦文擅自蓋用歐陽憲明之技師執業圓形圖記於該等圖說上，此業經李宏道與張錦文於另案被訴偽造文書之台灣台中地方法院98年度簡字第237號刑事案件審理時自承確有此等偽造文書犯行屬實，並因此觸犯偽造文書遭判決罪刑確定，已據原審及本院調取該刑事案件卷宗查閱屬實，並有該刑事判決附卷可稽，足認中技公司所交付予漢翔公司之如附表圖說，顯然於法未合，則張錦文抗辯李宏道告知伊謂已得歐陽憲明同意，在送審之設計圖說上蓋用歐陽憲明技師章云云，即不足取。
⒉中技公司、大域公司均雖辯稱系爭承攬契約並未約定漢翔
公司承攬本件工程必須備有技師，承攬資格亦未要求須登記持有公共工程委員會所核發之工程顧問公司登記證，更未約定所有設計圖說均需由技師簽署，可見其與漢翔公司間並未約定設計圖說須經技師簽證為必要云云。然歐陽憲明於上開刑事案件偵查時曾陳稱：依工程技術顧問公司管理條例之規定，中技公司之負責人須有土木技師執照，據伊所知，僅有工程顧問公司，並無工程技術顧問公司，系爭承攬契約係伊擔任中技公司負責人時簽訂，該工程伊負責之工作係工程圖資之簽署與簽證等語【見台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）97年度他字第2718號偵查卷第186頁】，堪認中技公司係以工程技術顧問公司之資格與漢翔公司締結系爭承攬契約，故於契約履行期間，中技公司自當持續維持此一履約資格，其於原聘技師歐陽憲明離職後，既於96年3月20日經主管機關即行政院公共工程委員會准予註銷工程技術顧問公司登記證，致無法從事工程技術服務業，當無法再自行履行系爭承攬契約，則中技公司自斯時起即不應再續行出具交付附表圖說。更何況系爭承攬契約第7條約定漢翔公司與訴外人台電公司所簽署之「麥寮風力發電機組新建工程承攬契約」亦為系爭承攬契約之一部分，而該契約第2.8.14「基地地層改良（含基樁施作）」並已明文約定「(1)各機組塔架及結構基礎，乙方需依現場地質鑽探資料詳細分析、設計，如須施作深基礎或地層改良以增加基礎承載力，或將不適用之地層清除並更換合適之土壤，且由相關技師簽證認可」、「(4)基樁工程載重試驗位置及試驗方式須依地質條件及設計需求，由承辦技師選定，試驗結果之評估，應由相關技師為之並簽證」等情，則漢翔公司與訴外人台電公司間之有關前揭圖說應由技師簽證之約定自亦應拘束中技公司。復參以訴外人台電公司曾於95年12月12日以D建字第0000-0000號書函檢送予漢翔公司參酌之審查意見，其上載明「送審圖面請技師簽章」等情。且李宏道於前開刑事案件偵查中亦陳稱：「後來第一次台電的審查意見回復後，要求要蓋技師的章」、「漢翔將台電公司審查意見回復給我們後，我們只好照辦」等語（見台中地檢署97年度偵字第20862號偵查卷第184、185頁），足徵漢翔公司與中技公司已於契約中約明系爭承攬工程之設計圖資均應依法經執業技師簽署，並辦理簽證。中技公司抗辯其與漢翔公司間並未約定設計圖說須經技師簽證為其履約之要件云云，即無可採。玆中技公司自96年3月20日被註銷工程技術顧問公司登記證後，既已非屬「工程技術顧問公司」，無法再從事工程技術服務業，則其自然亦無法依約分包時程表所定之時程提出經執業技師簽署之設計圖說予漢翔公司，顯見中技公司係因可歸責於己之事由，而陷於給付不能之狀態。⒊又中技公司雖另抗辯其嗣後已將本件設計圖說之技師審查
簽證部分委由訴外人立品公司技師歐陽憲明辦理，並無違約情形。且其交付之附表圖說縱有違反工程技術顧問公司管理條例第18條第2項之規定，亦屬可補正事項，並非給付不能云云。惟中技公司曾於96年11月25日與訴外人立品公司訂立協議書，由中技公司委託訴外人立品公司辦理麥寮新建工程土木工程設計工作設計圖資簽署，有效期間自96年4月1日起至97年3月31日止。且雙方嗣於96年12月10日復再訂立核簽契約，約定由中技公司委託訴外人立品公司辦理設計圖資簽署，並依「公共工程專業技師簽證規則」辦理簽證業務等情，為兩造所不爭執；且訴外人立品公司嗣於97年3月14日並曾就麥寮新建工程之風機塔架基礎結構計算書及設計圖出具專業技師簽證報告，其內容略謂：本樁基礎設計符合規範安全規定，另樁帽鋼筋混凝土結構原結構計算書應力分析結果，符合規範要求等情，有該簽證報告存卷可參。然姑不論兩造對於中技公司在未經漢翔公司同意之情況下，委託訴外人立品公司辦理麥寮新建工程土木工程設計工作設計圖資簽署並簽證事宜（即將其原承接而未完成之業務，委由具相同營業範圍之立品公司繼續完成），是否符合工程技術顧問公司管理條例第18條第2項之規定之意旨，或是否有違反系爭承攬契約有關不得轉包之約定一節，爭執甚烈，並各執一詞。縱如中技公司所稱其委由訴外人立品公司辦理本件設計圖說之審查簽證事務與上開條項規定之意旨並無不符，且亦無違反系爭承攬契約有關不得轉包之約定。然訴外人立品公司於96年6月22日前之工程技術顧問公司營業範圍為大地工程科之工程技術事項，此觀諸卷附行政院公共工程委員會97年2月15日工程企字第09700037070號函即明，顯見訴外人立品公司於96年6月22日前並不得從事土木工程科之技術業務，參以歐陽憲明於96年3月20日至同年7月5日期間亦不得辦理土木工程科執業技師業務。由此可見，中技公司即使已將麥寮新建工程土木工程設計工作設計圖資簽署並簽證工作委由訴外人立品公司辦理，然在96年6月22日前，中技公司並無法辦理其簽證事宜，而歐陽憲明於同年7月5日前亦無法以執業技師身分簽署附表圖說。再參諸歐陽憲明於上開2718號偵查案件中亦曾陳稱：伊未看過如附表所示各該圖說，該等圖說並經伊簽名等語（見該偵查卷第187頁），另於前揭20862號偵查卷中復陳稱：伊自中技公司離職時，雖曾口頭承諾中技公司，如有需要伊幫忙，伊會協助幫忙，但未詳細討論幫忙的內容。嗣因中技公司另與訴外人立品公司簽立協議書及核簽契約，故才會於97年3月間出具該份簽證報告，但因伊並未看過如附表所示該等圖說，故並無追認之意等情明確（見該偵查卷第112、113頁）等情以觀，足見如附表圖說無從溯及補正，中技公司未能依債之本旨，提出經執業技師合法簽署之附表圖說，顯已構成不完全給付之債務不履行。中技公司辯稱其並無違約，且已補正云云，委無可採。
⒋查系爭承攬契約第24條第2項第7款約定，中技公司履約有
偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者，漢翔公司得以書面通知中技公司終止契約之部分或全部。中技公司所交付之附表圖說，既未經執業技師審查簽證，而係由李宏道與張錦文擅自蓋用歐陽憲明之技師執業圖記於設計圖說之「技師簽證」欄內，致使漢翔公司誤信該等圖說已經執業技師歐陽憲明簽證，並已據以施工，則漢翔公司自得依據上開約定，終止兩造間系爭承攬契約。玆漢翔公司已於97年4月2日以台中大全街郵局第321號存證信函通知中技公司終止系爭承攬契約，且中技公司亦已於97年4月3日收受該存證信函等情，既為兩造不爭執，足認系爭承攬契約已經合法終止，而發生終止之效力。
㈡中技公司應否負擔本件損害賠償責任？
漢翔公司主張中技公司於其工程技術顧問公司登記被註銷後，仍續違法執行工程顧問業務，並違法蓋用歐陽憲明之技師執業圖記於如附表所示該等圖說上，進而將之交付漢翔公司據以施工，使其受有損害，玆將漢翔公司請求之各項損害析述如下：
⑴重新發包之價差損失至少達2,750,500元部分：
①查中技公司所承攬之系爭工程，迄已施作完成系爭承攬契
約第5條付款辦法付款期程其中編號1、2所示「完成防風林砍伐」、「完成地質調查」等2項施工進度之工程，各該施工進度之工程款分別為714,000元及4,630,500元，合計5,344,500元，為兩造不爭執。漢翔公司固謂其因中技公司所交付如附表所示圖說係未經合法技師簽證且具有設計瑕疵之違法圖說，不符契約所約定債之本旨，於終止契約後，就中技公司未完成工作部分必須重新發包予訴外人長茂土木結構技師事務所，此部分重新發包之金額為790萬元。另審核結果，中技公司，原施作之第14號、15號風機基礎設計有誤，須再加補強，此補強部分之施作金額為250萬元，合計1,040萬元云云。惟中技公司所交付之附表圖說，縱未經技師歐陽憲明審查簽證，而未符債之本旨，然非可執此即遽謂該等圖說所示之設計即存有設計錯誤之瑕疵。漢翔公司就此固提出長茂土木結構技師事務所出具之結構評估報告書，並聲請訊問證人即該事務所承辦人員云云。然訴外人長茂土木結構技師事務所出具之上開評估報告書雖載稱：原方案樁帽配置之鋼筋量於靠近風機柱處有嚴重不足之現象，故有需進行結構補強之必要性等語。然漢翔公司既自承該評估報告書係訴外人長茂土木結構技師事務所與其簽約並進場施作前所製作，並未實地詳細評估，則其評估結果之正確性即令人啟疑。且訴外人長茂土木結構技師事務所既為漢翔公司再行發包之廠商，而前述第14、15號風機基礎設計是否有誤致須再補強花費250萬元，又涉及訴外人長茂土木結構技師事務所向漢翔公司報價之金額是否有浮誇不實情形，顯與其自身有極密切之利害關係，故自難率爾以「並未實地詳細評估」情況下所出具之上開報告書遽為中技公司不利之認定；準此，漢翔公司聲請訊問證人即長茂土木結構技師事務所人員，核無必要。雖經本院再三闡明送請鑑定上開圖說是否有瑕疵，惟漢翔公司認無必要，而中技公司抗辯嗣後依其圖說施工，亦未見漢翔公司否認，則其主張因此受有250萬元損害之賠償，因乏相當證據加以證明，自難憑採。玆漢翔公司終止系爭承攬契約後，就中技公司未完成工作部分，固另行發包予訴外人長茂土木結構技師事務所，但其發包金額既僅790萬元，尚未逾漢翔公司所指系爭承攬契約未完成之工作部分金額8,599,500（計算方式：13,944,000－5,344,500＝8,599,500），自無何價差之損害情形，亦不得請求此部分之賠償。
②漢翔公司另主張於司終止契約後，將中技公司原負責施作
之雜、建照請領等工作另行發包予訴外人徐明江，其重新發包金額為95萬元，應由中技公司賠償云云。惟侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件。查漢翔公司固於97年4月14日與徐明江訂立工程採購承攬契約，由該事務所承攬「開關廠設計、監工及技術諮詢」等工作，契約總價95萬元，然訴外人徐明江原即為中技公司之分包廠商，中技公司將其向漢翔公司承攬之系爭工程其中之開關廠新建工程設計工作委由徐明江辦理，其契約總價為78萬元，此觀諸卷附中技公司於96年6月27日與漢翔公司訂立為兩造所不爭執之複委託契約書即明。參以漢翔公司復自承其另行發包予徐明江之工程，與系爭承攬契約有關開關廠新建工程所應施作之工作內容相同等語，則漢翔公司重行發包之工程金額高於中技公司與徐明江所原訂契約之承攬報酬，徐明江向漢翔公司所為報價是否確實允當自值探究。徐明江既原為中技公司之分包廠商，且漢翔公司復為中技公司之債權人，則衡情漢翔公司應僅須行使代位權，請求訴外人徐明江依約為給付即可，尚無須另行締約之必要。因此，自難謂此部分另行發包之損害，應由中技公司負擔。從而，漢翔公司所為此部分價差2,750,500損害賠償之請求，自難准許。
⑵為第1號至第13號風機基礎補強支付費用計4,550,000元部分：
漢翔公司固主張除前揭第14及第15號之風機基礎外，第1號至第13號風機基礎亦因設計缺失而須補強，漢翔公司已將之交由訴外人台裕公司進行施作完成，此部分費用因尚未與訴外人台裕公司議價完成，暫請求被告中技公司賠償455萬元云云。惟觀諸卷存漢翔公司所提出訴外人台裕公司之報價資料，其上記載此部分風機基礎補強費用為4,427,157元，有報價明細表附卷可稽，是漢翔公司指稱此部分補強費用需455萬元，是否屬實，已有可疑。再者，訴外人台裕公司即使確有施作此部分風機基礎補強之工作，然所以須為此項工作，其原因究係因中技公司之設計有缺失所致，抑或係因其他施工因素所造成，漢翔公司並未提出確切證據證明，故自難僅因台裕公司有施作上開工作情事，即遽爾推論中技公司就第1至13號風機基礎之設計確有缺失。是漢翔公司所為此部分損害之請求，尚難遽令中技公司負賠償之責。
⑶為補強基樁停工，致須額外支付原廠工具租借費用5,270,000元部分：
漢翔公司主張其於97年1月初即安排原廠機具於97年4月1日進場並施作吊裝塔架工程，然於97年2月過年後始確認中技公司所交付圖說係屬偽造，因而須再行招標重新發包設計後，始據以施工，致原先應於4月1日進場之機具，遲至5月10日始能進場，此40天空等期間之原廠機具之租金費用共527萬元（約相當於105,400歐元）之損害，應由中技公司賠償，固據其提出發票、採購單應付款審核單為證，並為中技公司所不否認真正。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故漢翔公司所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。查上開機具所以延遲40天進場施作吊裝塔架工程，與中技公司違約致漢翔公司須重行招標間，究有何因果關係存在，並未經漢翔公司提出證據證明。復參以漢翔公司原先主張此部分原廠工具租借費用之損害，係因中技公司設計上之失誤，致漢翔公司須就第1至15號風機基礎另行發包加以補強，造成後續塔架之架設作業必須暫停所致。然嗣又改稱係因中技公司交付之圖說係屬偽造，致其須重行招標重新發包所致，顯見漢翔公司對此項損害發生之原因事實主張前後不一，漢翔公司既未能證明此部分損害與中技公司之不完全給付有相當因果關係存在，自亦難遽令中技公司負責。
⑷逾期違約金計2,788,800元部分：
按系爭承攬契約第7條約定漢翔公司與中技公司於95年5月12日訂立之協議書，亦為系爭承攬契約之一部分，該協議書第3條第1款約定：「如乙方（即中技公司）未依分包時程表交付甲方（即漢翔公司）所訂之工作、貨品、文件或勞務時，由於該遲延對甲方造成之損害程度難以預估，乙方同意每逾1日以新台幣150萬元整計罰。逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）以契約總價百分之二十為上限」。查中技公司依約有按分包時程表所定時程交付經執業技師審查簽證之設計圖說予漢翔公司之義務，乃中技公司竟於其工程技術顧問公司登記證被註銷後，續行交付未經原聘執業技師歐陽憲明簽證之附表圖說，而不完全給付，則中技公司自應依上開約定，給付逾期違約金。而因中技公司迄至漢翔公司於97年4月2日終止系爭承攬契約時止，均未依約按分包時程表所定時程交付經執業技師簽證之合法圖說，是漢翔公司請求中技公司給付以契約總價百分之20計算之逾期違約金共計2,788,800元，於法自屬有據，應予准許。
㈢大域公司是否應負本件連帶保證責任？⑴按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行
債務時，由其代負履行責任之契約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739條及740條分別定有明文。系爭承攬契約第23條第2項約定：「乙方（即中技公司）未履行本契約各項規定，延誤工期，致甲方蒙受之一切損失，除未完工程得由連帶保證廠商繼續完成外，其餘有關乙方應履行之責任，連帶保證廠商應連帶負責賠償，並拋棄先訴抗辯權」。查系爭承攬契約由大域公司擔任連帶保證人，則中技公司違約未如期交付合法設計圖說，依上開規定及約定，自應就中技公司對漢翔公司所負額外支付原廠工具租借費用5,270,000元及逾期違約金2,788,800元等負連帶清償之責。大域公司以漢翔公司認其公司執業範圍為大地工程，非土木工程，營業範圍不同，不得承接中技公司未完成之工作，逕予終止契約為由，據以抗辯其已不具連帶保證廠商資格，而拒付本件連帶保證債務云云，於法自屬無據，尚難憑採。
⑵至漢翔公司請求大域公司賠償之其他損害，或因並無重行
發包之價差損失，或因漢翔公司未能舉證證明其損害發生之原因及其間之因果關係，而為本院所不採，其理由已詳如前述，故於此不再贅敘。又大域公司另抗辯漢翔公司終止系爭承攬契約，有違誠信原則及權利濫用情形云云。然此與大域公司基於連帶保證人地位所應負之債務無涉。
㈣李宏道於擔任中技公司負責人時，有無執行公司業務違反
法令情事，而應依公司法第23條第2項規定負本件損害賠償責任？並張錦文是否應負侵權行為損害賠償責任？查李宏道於擔任中技公司負責人期間，及張錦文於擔任本工程設計案之專案經理期間，明知中技公司所交付予漢翔公司之附表圖說未經歐陽憲明審查簽證，竟擅自蓋用歐陽憲明之技師執業圓形圖記於該等圖說上，使漢翔公司誤認為該等圖說業經執業技師審查簽證，而構成偽造文書行為；然中技公司所以陷於不完全給付狀態，實因中技公司之工程技術顧問公司登記證被註銷，已不得從事工程技術服務業，無從再依約提供工程設計圖說，屬於債務不履行，核與李宏道、張錦文所為上開偽造文書行為間顯難認具有相當因果關係。是漢翔公司謂李宏道與張錦文所為上開行為，與中技公司之債務不履行之侵權行為，要無因果關係。則漢翔公司主張李宏道及張錦文應負本件損害賠償之責，要非可採。
㈤林孟滄於擔任中技公司負責人時，有無執行公司業務違反
法令情事，而應依公司法第23條第2項規定負本件損害賠償責任？查林孟滄固於96年11月7日擔任中技公司之負責人，然其於擔任負責人期間，係負責該公司之電腦資訊業務，並未參與處理本件工程等情，業據李宏道於前揭2718號偵查案件中證述：林孟滄是負責電腦設計，並未負責工程顧問業務等語屬實（見該偵查卷第123頁），復參以附表圖說，其上載明審查者為李宏道，繪圖者為 陳筱筠 ，設計者為張錦文，審查者為歐陽憲明，有該等圖說存卷可查，益徵林孟滄於擔任中技公司負責人期間，確未參與或經手處理有關本件工程情事，足堪認定。是漢翔公司指稱林孟滄於擔任中技公司負責人期間，實際執行有關本件工程業務，而不法侵害漢翔公司權利，應依公司法第23條第2項規定，負損害賠償責任云云，並無可採。
㈥歐陽憲明是否有漢翔公司所指違反民法第184條及公司法
第23條2項規定情事，而應負侵權行為損害賠責任？⑴漢翔公司固主張歐陽憲明前為中技公司之負責人，亦為受
漢翔公司委託執行業務之土木技師。乃其竟於履約期間，未通知漢翔公司即逕自辭任中技公司之負責人職務，並註銷技師職業登記，其執行業務違反技師法第19條第1款及第6款之規定，顯違反保護他人之法律，致侵害漢翔公司之權益，則依民法第184條及公司法第23條第2項之規定，歐陽憲明自應負本件損害賠償責任云云。惟歐陽憲明固於擔任中技公司負責人期間，於95年8月18日代表中技公司與漢翔公司訂立系爭承攬契約，然該契約係存在於漢翔公司與中技公司間，歐陽憲明與漢翔公司間並無何法律關係存。而漢翔公司指稱歐陽憲明係受其委託執行業務之土木技師，實有可議。
⑵歐陽憲明擔任中技公司負責人期間，雙方乃存在委任關係
，是參諸民法第549條第1項之規定，歐陽憲明自得隨時辭任董事職務，終止其與中技公司間之董事關係，依法尚無負有通知漢翔公司此情之義務。縱歐陽憲明辭任董事職務後，造成中技公司有違反工程技術顧問公司管理條例第5條所定：工程技術顧問公司之代表人應由執業技師擔任之情形，然此亦係中技公司應速按工程技術顧問公司管理條例第14條第1項之規定，於1個月內另聘執業技師之問題。
即使中技公司嗣並未依法另聘執業技師，致其註銷工程技術顧問公司之登記證，亦係可歸責於中技公司，尚難認為歐陽憲明有何違反技師法第19條第1項第6款所定：「對於委託事件有不正當行為或違背其業務應盡之義務」情事。再者，李宏道與張錦文並未經歐陽憲明同意，即擅自蓋用其執業技師圖記予附表圖說上，已據彼二人刑事案件審理時承認，並經刑事法院判處罪刑確定，已如前述，顯見歐陽憲明亦無漢翔公司所指違反技師法第19條第1項第1款所謂使他人假用本人名義執行業務情形。則漢翔公司主張歐陽憲明有違反上開條款之保護他人法律情事，應依民法第184條及公司法第23條第2項規定負本件損害賠償責任云云，亦無足採。
七、綜上所述，漢翔公司主張中技公司有債務不履行情事，中技公司應給付逾期違約金2,788,800元，大域公司為其連帶保證人，依法亦應負連帶清償責任等情，既為可採。從而，漢翔公司請求：⑴中技公司給付2,788,800元，及自起訴狀繕本送達後之97年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵大域公司應給付2,788,800元，及自起訴狀繕本送達後之97年12月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息；⑶前2項所命給付，於其中任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付責任，並依聲請為供擔保准、免假執行之宣告，為有理由，應予准許。至漢翔公司其餘之請求，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人中技公司、大域公司敗訴並駁回漢翔公司其餘請求之判決，核無不合，漢翔公司、中技公司、大域公司上訴論旨各自指摘原判決於其不利部分不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，皆應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國100年11月29日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官姚錫鈞中華民國100年11月29日