裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上字第234號民事判決
裁判日期：民國99年12月08日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上字第234號上訴人 高家常 訴訟代理人 李明益 律師被上訴人美和科技大學法定代理人 劉顯達 訴訟代理人 湯瑞科 律師上列當事人間請求聲請再審事件，上訴人對於民國98年9月9日臺灣屏東地方法院97年度再字第6號第一審判決提起上訴，本院於99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人明知伊經被上訴人教評會審查同意通過，自民國91年7月至95年12月赴美國聖路易士大學進修護理哲學博士及公共衛生博士雙學位，其中護理哲學博士於97年2月畢業，知悉伊於被上訴人95年4月3日起訴請求損害賠償時及訴訟進行中，居所在美國聖路易士大學，而大學之住址上網或電詢即得知悉，惟被上訴人於前審法院95年度訴字第130號事件95年6月9日及95年7月2l日言詞辯論程序，主張伊所在不明，聲請對伊公示送達，有「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」及「適用法規顯有錯誤」之情形。又被上訴人對前審之共同被告 曲延棣 請求賠償新臺幣（下同）290萬4650元，但前審判決僅判決曲延棣應賠償被上訴人23萬2945元，可見被上訴人所提出資料與事實不符合。爰依民事訴訟法第496條第1項第6款、第1款規定，求為：㈠台灣屏東地方法院95年度訴字第130號確定判決有關上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴應予駁回。
二、被上訴人（原名美和技術學院，於99年6月14日改名美和科技大學，本院卷135至136頁）則以：伊同意上訴人國外進修之時間至93年7月31日止，上訴人雖再申請進修護理博士，但已經93年6月21日92年度第11次教評會否決，亦以上訴人所留之電子郵件於93年6月23日通知上訴人回校履行合約。上訴人迄93年7月23日92年度第12次教評會、及93年9月
3日93年度第1次教評會召開時，上訴人仍未返校，經以電話或電子郵件均無法再連絡上訴人，迄95年4月3日對上訴人提起損害賠償之訴時及訴訟期間，上訴人未曾與伊連絡，伊不知上訴人是否仍在聖路易大學就讀，並無明知上訴人之住居所，指為所在不明而與之涉訟情形；況，即使可推知伊於93年6月間知悉上訴人在聖路易大學就讀，但上訴人自承其未曾居住學校宿舍，學校並非其居所，無民事訴訟法第49
6條第1項第6款之情形。又上訴人指該確定事件以公示送達方式為之，係適用法規顯有錯誤云云。然主張依適用法規錯誤為由提起再審之訴，應於裁判確定後30日內為之，且無依知悉在後起算30日之適用，上訴人提起本件訴訟上訴人已逾判決確定30日；即使本件有再審之事由，但確定判決並無違法當之處等語，資為抗辯。
三、原審法院判決上訴人敗訴。上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡台灣屏東地方法院95年度訴字第130號確定判決有關上訴人部分廢棄。㈢上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴應予駁回。被上訴人則求為駁回上訴。
四、本院判斷：㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在
他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。應受送達人 陳明 在其就業處所收受送達者，亦同。對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之。不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷，民事訴訟法第13
6條、第145條分別定有明文。解釋上不論受送達人是在國內或國外，均以向其住居所送達為原則，例外始於受送達人陳明之就業處所或曾會晤之處所為之。而前開處所不明時，依法自得聲請法院公示送達。民事訴訟法第136條第1項前段所稱之居所，指為暫時目的所居留之場所，出境外國之人，其在國外為暫時居留目的所居之場所，應得認為其居所，如其在國內應為送達之處所不明時，依上開規定，仍應向國外之居所為送達。對於出境外國之人，既應向國外之居所為送達，自應依第145條之規定為囑託送達，其不能依該條規定辦理者，仍得依第149條第1項第3款之規定聲請公示送達。
㈡被上訴人在前審事件，於95年4月3日起訴請求上訴人賠償
損害，起訴狀記載上訴人應受送達處所為「高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號4樓」，與兩造所簽進修教師合約書之住址相同，有合約書附卷（前審95訴130號卷16頁）。屏東地方法院依上開住址送達，由上址之管理委員代為收受文書，嗣該管理委員以「無此人」退回該期日通知書，有送達證書可憑（前審95訴130號卷27頁、51頁），該院於95年7月24日分別向外交部領事事務局及內政部入出境管理局函查上訴人入出境記錄及國外住居所及最後入出境日期等事項（前審95訴130號卷89至91頁），外交部領事事務局函覆該局檔案無上訴人在國外住址（前審95訴130號卷98頁），內政部入出境管理局函覆上訴人出國後之國外現居住地無法知悉（前審
95訴130號卷99頁）。該院於查詢無著後，乃依被上訴人之聲請，准對上訴人公示送達，將期日通知書等登載國外報紙，而為一造辯論判決，依上開說明，原審法院95年度訴字第
130號民事判決所進行之送達程序，並無不合法之情形。㈢按民事訴訟法第153條之1規定：「訴訟文書，得以電信傳
真或其他科技設備傳送之；其有下列情形之一者，傳送與送達有同一之效力：一、應受送達人陳明已收領該文書者。二、訴訟關係人就特定訴訟文書聲請傳送者（第1項）。前項傳送辦法，由司法院定之（第2項）」。而依司法院公布施行之民事訴訟文書傳真及電子傳送作業辦法第2條規定：「本辦法所稱傳真或電子傳送，係指送方將當事人或代理人書狀、證人或鑑定人書面陳述及具結文書、以及其他訴訟文書，以文書型式，經由通訊網路傳輸，受方可於其傳真或其他電子設備上收受該文書相同型式及內容之影本之傳送方式」、第4條第2項規定：「當事人或訴訟關係人陳明有傳真或電子設備可供訴訟文書之傳送者，法院或他造當事人得以傳真或電子方式將訴訟文書傳送之」，可知民事訴訟法第153條之1之訴訟文書送達方式，並未包括法院期通知書，矧該辦法第4條第2項規定須由當事人陳明時，法院尚得決定是否以電子方式傳送，且其傳送之送方須一定格式為之（上開辦法第6條），而受方於收到電子傳送文書後，亦須為一定行為（上開辦法第7條），而法院言詞辯論期日通知書之送達是否合法，須能以客觀方式檢視其送達，以確定當次訴訟程序進行之合法性，故訴訟文書之送達應依民事訴訟法所定送達方式為送達，否則不生送達效力。被上訴人固曾於95年
7月21日具狀陳報上訴人先前所留其在國外之電話及電子郵件網址，然上訴人在國外之電話或E-mail電子郵件信箱網址，非民事訴訟法所規定之送達處所，上訴人亦無依上開辦法向法院陳明，法院自無義務按上開電話或E-mail電子郵件信箱網址，行通知上訴人之舉。
㈣上訴人自89年起先利用寒暑假期間至聖路易大學進修，迄93
年7月31日止，計於89學年度第2學期、90學年度第2學期（91年4月18日申請）、91年度第1學期（91年10月1日申請）、91年度第2學期（92年4月28日申請）、92學年度第
1學期（92年8月27日申請）、92學年度第2學期（93年3月24日申請），依序向被上訴人申奬補助金1萬元、1萬元、5萬元、5萬元、10萬6646元、5萬元（本院卷59至64頁）。而上訴人自93年8月1日起即未再向被上訴人申請奬補助金，故上訴人有收到被上訴人依上訴人所留之電子郵件於93年6月23日通知上訴人回校履行合約之訊息（本院卷144頁）。惟上訴人主張被上訴人校長有通知其等消息，但已為被上訴人所否認，再依被上訴人6月23日已通知上訴人返校履約時，上訴人亦在國內（上訴人於93年6月5日入境，同年7月15日出境，於同年月26日再入境，同年月28日又出境，有上訴人入出國日期証明書，見前審95訴130號卷100頁），且上訴人於在國內期間，亦未再與被上訴人簽訂進修之合約，則其當知被上訴人已不同意其留職停薪，繼續出國修第2個博士學位，已証被上訴人並未同意上訴人自93年8月
1日起繼續留職停薪，在聖路易大學攻讀第二個博士即護理學位。上訴人另主張被上訴人於訴訟期間有訴訟事宜（訴訟文書）均應通知合約書上之聯絡人 蔡銘華 云云（本院卷78至
79頁）。兩造之進修合約書僅記載聯絡人蔡銘華，住址與上訴人相同，並記載其行動電話號碼（前審95訴130號卷18頁），但合約書並未記載聯絡人負責聯絡之範圍。惟蔡銘華並非上訴人未履行合約之連帶保証人，故其連絡範圍應以兩造合約期間即上訴人在美國念書期間（91年8月1日至93年
7月31日），上訴人或被上訴人須與對方連絡而連絡不到時，得請聯絡人代為聯絡為限。矧聯絡人之地位與民事訴訟法第133條之送達代收人須當事人於訴訟向法院陳明為要件，顯有不同。故被上訴人於上訴人違約後，起訴請求上訴人給付違約金，於訴訟期間未通知連絡人，亦不生送達不合法之情事。
㈤按民事訴訟法第496條第1項第6款規定：「有下列各款情
形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。．．．六、當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。但他造已承認其訴訟程序者，不在此限」。所謂居所，乃主觀上無久住一定地域之意思，但客觀上有住於一定地域之事實。而一般所稱之居住於一定地域，乃指當事人每日生活起居之地域，非住於學校宿舍而租屋於學校外面之學生，其個人之財物均置於租屋處，早晚回租屋處作息，並於租屋處裝設電話，及其他生活所需之設備，帳單之寄送，與家人共同生，其他人之連絡或社交活動，亦以該租住處為中心，與住所之功能相同。而學校提供學生求學、做研究、攻讀學位之場所，學校並未提供學生住宿或租屋所得提供之生活功能，故學生在學校從事與其具學生身分相關之活動，學生於完成功課或研究等學術活動後，仍須回到其租屋處（非學校宿舍）。被上訴人固知悉上訴人在聖路易大學攻讀第2個博士學位（被上訴人抗辯其不知，與事實不符），但上訴人自承其聖路易大學攻讀博士期間，均在外租屋居住，期間多次搬家，但並未曾居住過學校宿舍，其亦未曾告知被上訴人在美國求學期間之居住地址（本院卷33頁），依上開說明，上訴人所為被上訴人自始知悉其在美國聖路易大學就學，應知悉其居所係在該大學云云之主張，核非可採。上訴人復主張信件寄至學校，就可藉由學校轉交，並提出自我國寄至該校之信為証（本院卷39至41頁），我國外交部亦函稱其依民事訴訟法145條第1項之送達，係由該部囑託駐外使館代為送達，惟係由何人收受及是否合法，均須由法院認定（本院卷51頁）。惟上訴人上開信函乃於訴訟中自行為之，而外交部之覆函亦稱我國駐外單位代為送達之文書，可否合法送達予上訴人收受，仍有變數。若寄送學校究係由何人簽收，實際上有無轉交，何時轉交，均有不明，牽涉合法送達與否，即無法從客觀上審查訴訟文書送達是否合法，且聖路易大學非上訴人之住居所，亦非民事訴訟法第136條第2項所指就業處所，此觀該條款之立法理由自明。若非由應受送達人向法院陳明以該處為對伊之送達處所，自無向該處為送達之理。故上訴人所提自行送達信函及外交部函，均不足為原確定判決送達不合法之有利論據。故上訴人主張被上訴人於95年4月3日起訴請求其損害賠償時及訴訟進行中，均知其居所在美國聖路易士大學，而大學之住址上網或電詢即得知悉，惟被上訴人於前審法院95年6月9日及95年7月2l日言詞辯論程序，主張伊所在不明，聲請對伊公示送達，而民事訴訟法第496條第1項第6款及第
1款之情事，核無可採。
五、綜上所述，被上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款及第1款之再審理由，為無理由，其請求廢棄原審判決及原確定判決，駁回被上訴人之訴，不應准許。原審駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月8日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月10日
書記官盧雅婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。