裁判字號：最高法院102年台非字第26號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林志祐 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十七年六月十一日第一審確定判決（九十七年度士簡字第八六四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第六四二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林志祐持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案第二級毒品大麻參包（淨重壹點捌貳肆公克）沒收銷燬。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六０號判決及最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、查被告林志祐前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以九十六年度易字第五八二號判決判處有期徒刑四月，經減刑為有期徒刑二月確定，形式上雖於九十六年九月七日易科罰金執行完畢，惟被告於民國九十四年四月六日另犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院以一０一年度簡字第三０四七號判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，上開二罪因合於數罪併罰之要件，嗣經台灣板橋地方法院以一０一年度聲字第三００六號裁定定應執行刑為有期徒刑三月確定，扣除原先已執行之二月刑期，現尚未執行完畢，此有上開裁定、刑案資料查註表等附卷可稽，則被告於九十六年十一月間某日犯持有第二級毒品罪時，前犯之施用毒品及竊盜罪不能認已執行完畢，揆之上揭說明，被告自不成立累犯，原判決誤認為已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。經查，本件被告因犯如前述之施用毒品、竊盜二罪，均經判決確定，其中施用毒品罪雖於九十六年九月七日易科罰金執行完畢，嗣因該二案合於數罪併罰之規定，經台灣板橋地方法院以一０一年度聲字第三００六號裁定定應執行刑為有期徒刑三月確定，扣除原先已執行之有期徒刑二月，現尚未執行完畢，此有上開裁定、刑案資料查註表等附卷可稽。依此，被告於九十六年十一月間某日犯持有第二級毒品罪，即與累犯構成要件不符。原確定判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，以被告所犯施用毒品罪，已執行完畢，應成立累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，仍有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年一月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官李嘉興法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月五日
m附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。