裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國110年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第223號上訴人即被告 李炫儒 選任辯護人 陳志銘 律師
黃俊嘉 律師 許駿彥 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第329號，中華民國109年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第5796號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李炫儒共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案如附表編號
7所示之行動電話沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年，扣案如附表編號1、2所示毒品沒收銷燬之，扣案如附表編號7所示行動電話沒收。應執行刑有期徒刑壹拾壹年。
事實
一、李炫儒明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟為下列行為：㈠於民國107年8月16日某時許，由綽號之「 阿兄 」（真實姓
名年籍不詳）之成年男子先行以通訊軟體Facetime與 陳冠佑 談妥買賣第一級毒品海洛因事宜後，再於同日12時18分許，以上開通訊軟體與李炫儒所持用如附表編號7所示行動電話聯繫，指示其進行毒品交易。李炫儒於接獲指示後，遂先行前往臺南市新營區地址不詳之某咖啡店，向姓名年籍不詳之成年男子收取密封之毒品1包後，再依指示前往位在南投縣○○鎮○○巷00○0號之彩虹莊園民宿，欲以新臺幣（下同）144萬元之價格，販賣其上開收受之毒品予陳冠佑。待李炫儒攜帶上開毒品至該民宿與「阿兄」及陳冠佑會合，由「阿兄」與陳冠佑當場共同開拆其所攜帶之毒品，李炫儒經開拆包裝而知悉其所攜帶之毒品為第一級毒品海洛因（毛重70
0公克），竟仍與「阿兄」共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於陳冠佑收受毒品後，由其向陳冠佑當場收取72萬元之購毒價金（尾款由陳冠佑以回帳之方式另為支付，即由陳冠佑先行支付一半購毒價金，所餘價金待陳冠佑販售毒品獲利後再行支付）後完成交易，李炫儒並從中獲取
3萬元之報酬，其餘所得則歸「阿兄」所有。㈡李炫儒與「阿兄」共同販賣前開海洛因與陳冠佑後，陳冠佑
因涉販賣毒品案件，為警於107年8月21日12時20分許，在臺中市○○區○○路○○○號前拘捕到案，經陳冠佑同意配合警方追查毒品來源，乃於同日某時許，以通訊軟體Facetime聯繫原有伺機販售毒品犯意之「阿兄」，約定交易海洛因後，由「阿兄」於同日23時13分許，再度以上開方式指示李炫儒前往上開咖啡店收取毒品，並前往上開民宿與陳冠佑進行毒品交易。李炫儒經前次交易後已明知「阿兄」指示交易之毒品為第一級毒品海洛因，竟仍與「阿兄」共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，先行委託不知情之 林哲民 駕駛0516-UW號自用小客車搭載其前往上開咖啡店，向不詳姓名年籍之成年男子收受第一級毒品海洛因兩大包後（合計淨重698.83公克，驗餘淨重697.41公克，純質淨重512.94公克），再指示林哲民陪同前往，李炫儒於翌日1時20分許抵達上開民宿欲交付毒品時，為事前埋伏在旁之員警當場查獲，經林哲民之同意後，在上開自用小客車內，扣得上開海洛因兩大包（即如附表編號1、2所示）及附表編號3至10所示之物，該次販賣第一級毒品行為因未能完成交易而告未遂。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即被告李炫儒（下稱被告）及其辯護人於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第125頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均自白承認（見偵一卷第23至26、83至85、偵二卷第213至216頁、原審卷第47至50、92至93、105至107頁、本院卷第179頁），與證人林哲民、陳冠佑所為證述互核相符（見偵一卷第50至52、66至67、78、82至83、106至107頁、偵二卷第182至183、217頁），並有如附表編號1、2所示毒品及附表編號7所示手機扣案可佐，扣案毒品送驗後，結果均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重698.83公克（驗餘淨重697.41公克，空包裝總重50.50有公克），純度73.40%，純質淨重512.94公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月24日鑑定書1份可查（見偵一卷第123頁），復有查獲地點google地圖1張、現場查獲照片及扣押物品照片共5張（見偵一卷33至37、101頁）、員警就本案查獲經過之職務報告
1紙在卷可稽（見偵二卷第59頁），足認被告之任意性自白與事實相符，並有前開補強證據可佐。又按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，查被告如事實欄㈠部分已收取3萬元報酬，就事實欄㈡部分雖未取得報酬，惟被告陳稱：其每次運送一次，「阿兄」會給其3萬元酬庸等語（見偵一卷第25頁背面），可認被告就本案犯行主觀上具有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：㈠法律變更
被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項規定均於109年1月15日經總統公布修正，於同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項之法定構成要件雖未變更，然其罰金刑之法定刑度已較修正前提高；又同條例第17條第2項規定修正後，將修正前「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，增加「歷次」而修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項及同條例第17條第2項規定並無較有利於被告之情形，均應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡核被告就事實欄㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。就事實欄㈡部分，係另案經警查獲之證人陳冠佑配合警方佯裝欲進行毒品交易，由其聯繫完成毒品交易內容及價金之議定後，再由綽號「阿兄」之人指示被告前往交易，而為販賣構成要件行為之實行，嗣被告抵達約定交易地點，欲交付毒品，隨即為警查獲，惟因陳冠佑並無買受毒品之真意，實際上不能真正完成交易，應認被告就此部分犯行已著手於販賣行為而未遂，是被告就事實欄㈡所為，係犯修正前同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開二次犯行與綽號「阿兄」之成年男子間，俱有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又所犯上開二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕⒈被告於偵查及審判中就本案販賣第一級毒品罪既、未遂部分
均自白承認，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告就事實欄㈡所為，為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑。
⒊刑法第59條規定部分⑴事實欄㈠販賣第一級毒品既遂部分
被告前開犯行雖經偵審自白減輕其刑後，其最輕處斷刑仍為有期徒刑15年以上，而被告為本案犯行之際年僅24歲，年紀尚輕，僅為貪圖3萬元之小利而罹於重罪之究責，影響下半人生甚鉅；再以此部分犯行之情節而論，被告初始並未明知其持以前往交易之內容物為第一級毒品海洛因，係至交易當下經由「阿兄」與買家陳冠佑當場開拆包裝後，其始知悉所交易之毒品確為海洛因，雖其仍心存僥倖，猶向陳冠佑收取販毒款項完成交易，然自其犯罪過程觀察，其直至最後向陳冠佑收取購毒價金時始知悉所販售之毒品類別為海洛因，堪認其在此次犯行之可責性，與一般販賣第一級毒品者，在全部犯罪過程均明白認知所販售之物為第一級毒品等犯罪情狀相比，惡性實為稍輕。是被告此部分犯行，所販售之毒品數量雖危害甚重，然經綜合斟酌上情，認被告仍有情堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
⑵事實欄㈡販賣第一級毒品未遂部分①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
②被告如事實欄㈡販賣第一級毒品未遂之部分，因符合未遂
減輕及偵審自白減輕規定，遞減後最輕處斷刑已可減至有期徒刑7年6月，又事實欄㈡該次原欲販賣惟經警查獲扣案之海洛因而論，兩大包海洛因合計淨重698.83公克（驗餘淨重697.41公克)，純度高達73.40%，純質淨重高達512.94公克，危害社會治安甚為嚴重，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之虞，得依刑法第59條規定再減輕被告處斷刑至有期徒刑7年6月以下，此部分應認無刑法第59條規定適用餘地。
⒋被告雖於偵查中供稱其毒品來源為綽號「阿兄」之 林鈺展 ，
然本案檢察官及警方並未因被告之供述因而查獲林鈺展或其他共犯等情，有臺灣橋頭地方檢察署109年9月22日函文及臺中市政府警察局第二分局109年9月25日函文暨函附之職務報告在卷可佐（見原審卷第65至69頁），本院審理時再行函查，共犯即綽號「阿兄」之林鈺展仍未因此查獲，有臺灣橋頭地方檢察署110年4月14日函文1紙附卷可稽（見本院卷151頁），是被告應無毒品危害防制條第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。
⒌被告就事實欄㈠所為，有偵審自白減輕及刑法第59條減輕
規定之適用，就事實欄㈡部分，則有偵審自白減輕及未遂減輕之適用，爰依刑法第70條、第71條第2項規定遞減其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原審就本案被
告具有意圖營利之要件，於理由欄疏未論及；⒉又被告就事實欄㈠部分係販賣第一級毒品既遂罪並取得3萬元報酬而未扣案，原審判決理由欄已論及應於此部分犯罪事實宣告沒收（見原審判決第7頁下段），就事實欄㈡之販賣第一級毒品未遂罪則因尚未取得報酬即為警查獲，並無犯罪所得，然原審「主文」欄將事實欄㈠販賣毒品犯罪所得之沒收誤植於事實欄㈡，略有未洽；⒊另被告就本案犯罪事實之共同參與部分，並非居於達成買賣合意並取得毒品管道，而係居於出面取得並交付毒品予買家及收受價金之地位，且被告就事實欄㈠之犯行係於當場拆封後，始得悉係屬第一級毒品仍加入共同販賣而屬事中參與類型，原審就被告犯罪參與應予如何之刑罰裁量亦未敘及；⒋又扣案供販毒所用手機，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條規定沒收，原判決依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收（見原審判決第7頁下段），亦有違誤。被告提起上訴，部分雖未指摘及此，然原審判決既有前開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡刑罰裁量
爰審酌被告自稱行為時在市場協助賣菜，因家庭經濟壓力，為求改善環境，未能抗拒「阿兄」引誘致犯本罪之犯罪動機、目的（見本院卷第207至209頁）；又被告就本案犯罪事實之共同參與部分，並非居於達成買賣合意並取得毒品管道，而係居於出面取得並交付毒品予買家及收受價金之地位，且被告就事實欄㈠之犯行係於當場拆封後，始得悉係屬第一級毒品仍加入共同販賣而屬事中參與類型，並取得3萬元報酬（事實欄一㈠部分）之犯罪參與程度及手段；又本案販賣毒品類型為海洛因，純質淨重極高，數量頗多，對於社會治安產生高度潛在危險等犯罪所生之危險及損害程度；另考量被告無刑事前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份可查（見本院卷第79至80頁），高中肄業，行為時在果菜市場打零工幫忙送菜，時薪約1小時120元，現在果菜市場擔任管理員及送蛋司機，月收入將近4萬元左右，已婚，並有甫滿6月之幼女，現與配偶及配偶娘家家人同住（見本院卷第201至203頁）等被告品行、生活狀況及智識程度；又被告始終坦承犯行，於偵審期間態度配合之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
㈢沒收⒈毒品部分：扣案如附表編號1、2所示之毒品，送驗後確為
第一級毒品海洛因（鑑驗結果如附表編號1、2所示），為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如事實欄㈡販賣第一級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收銷燬之。
⒉供販賣毒品犯罪所用之物部分：毒品危害防制條例第19條規
定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查：扣案如附表編號7所示之行動電話1支（含該門號SIM卡1張），係被告所有供被告聯絡「阿兄」並接受「阿兄」下達指示所用，係屬被告供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條規定，於事實欄㈠㈡所示販賣毒品罪刑項下宣告沒收。
⒊犯罪所得部分：被告就事實欄㈠所示犯行已獲取3萬元報
酬等情，業據被告供承在卷，雖未扣案，應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項，於被告該次販賣毒品罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。就事實欄㈡所示犯行，則因被告為警查獲時，尚未獲致犯罪所得，自無庸宣告沒收，附此敘明。
⒋至於附表編號6、8所示之物為證人林哲民所有，附表編號
3至5、9、10所示之物雖為被告所有，然均無證據足認上開所有物品與本案有何關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。㈣定應執行刑
按定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告所犯如事實欄㈠㈡所示數罪之類型均為販賣第一級毒品罪，共
2罪，另斟酌被告所為犯行之行為態樣大致相同，所犯二罪販賣第一級毒品之總量，又各罪間隔時間僅不到1週，其中一罪係因員警誘捕偵查因而查獲，刑事不法程度較一般販賣毒品未遂為輕，暨被告整體犯行之應罰適當性，爰定被告各該宣告刑之應執行刑如主文第二項後段所示。又被告前開沒收宣告部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許亞文提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國110年5月19日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月19日
書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──┬──┬─────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼────┼──┼──┼─────────────────┤│1.│海洛因│壹│包│毛重合計747公克，淨重合計698.83公│├──┼────┼──┼──┤克，驗餘淨重合計697.41公克，純度73││2.│海洛因│壹│包│.40%，純質淨重512.94公克，為違禁物││││││。│├──┼────┼──┼──┼─────────────────┤│3.│愷他命│壹│包│含袋重1.7公克，為李炫儒所有，與本││││││案無關│├──┼────┼──┼──┼─────────────────┤│4.│愷他命盤│壹│個│李炫儒所有，與本案無關。│├──┼────┼──┼──┼─────────────────┤│5.│愷他命盤│壹│個│李炫儒所有，與本案無關。│├──┼────┼──┼──┼─────────────────┤│6.│Iphone│壹│支│門號0000000000號(IMEI：00000000000││││││4826)，林哲民所有，與本案無關。│├──┼────┼──┼──┼─────────────────┤│7.│Iphone│壹│支│門號0000000000號(IMEI：00000000000││││││9264)，林哲民所有，與本案無關。│├──┼────┼──┼──┼─────────────────┤│8.│Iphone│壹│支│門號0000000000號(IMEI：00000000000││││││7524)，李炫儒所有，供本案販毒聯繫││││││所用之物。│├──┼────┼──┼──┼─────────────────┤│9.│Iphone│壹│支│（IMEI：000000000000000），李炫儒││││││所有，與本案無關。│├──┼────┼──┼──┼─────────────────┤│10.│Iphone│壹│支│門號0000000000號(IMEI：00000000000││││││0322)，李炫儒所有，與本案無關。│└──┴────┴──┴──┴─────────────────┘