裁判字號：臺灣臺北地方法院96年簡上字第94號民事判決
裁判日期：民國96年12月07日
裁判案由：取回占有標的物
臺灣臺北地方法院民事判決96年度簡上字第94號上訴人乙○○被上訴人穿透力創意行銷科技有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 王一翰 律師
丙○○上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國95年12月29日本院台北簡易庭95年度北簡更（一）字第18號第一審判決提起上訴，本院於96年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，又於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第446條第1項但書分別定有明文。查上訴人於原審起訴聲明：被上訴人應歸還其自民國90年7月4日起至90年7月15日止所交付之所有AP精靈蛋桌面互動性程式及程式編寫內容（見原審簡字卷第4頁起訴狀）。迨原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於提起上訴後，另於96年9月19日、96年11月18日、96年11月23日具狀聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應返還無權占有上訴人於90年7月13日親自交付的JAVE程式語言編寫AP桌面互動性程式精靈蛋電腦程式著作件[電腦程式著作及電腦程式原始檔（編寫）著作首次附著物]，顯係將原起訴聲明之範圍予以限縮及特定，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，先予敘明（上訴人已撤回於二審追加部分：被上訴人倘不能返還上開程式及其內容時，應償還新台幣5,000萬元，及恢復上開著作物之散布權等二項聲明，暨依民法第946條、第761條第1項、第259條規定之請求權；見本院卷第239頁反面、240頁正面）。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊於90年7月3日與被上訴人訂立承攬契約，約定由伊承製程式內容為JAVE程式語言編寫AP桌面互動性程式-精靈蛋之軟體開發設計工作（下稱系爭精靈蛋程式開發設計），價款新台幣（下同）52,500元，8個工作天內完成該程式設計，並交付被上訴人企業營運使用（下稱系爭契約）。 嗣伊 於90年7月7日以電子郵件交付已完成之程式檔案，另於90年7月13日親自交付上開製作過程所有的程式檔案包含完成的兩個原著作，並存放一MO磁片，詎被上訴人另行提出新要約（違背雙方約定及商業習慣），經伊拒絕並於90年7月17日以電子郵件通知被上訴人如不給付工作報酬將保留法律追訴權，且系爭契約之時效為8個工作天，因期限於90年7月13日屆滿而失效或終止，被上訴人自應返還受領之物。
（二）此所有物為著作物，亦為電腦程式著作首次附著之物（電腦程式著作原件）。依經濟部智慧財產局解釋：民法上所稱「交付」，係指物品「交付」，上訴人交付之所有物係指親自交付之所有物，非指透過網際網路交付的重製物。原審乃判斷被上訴人未取得此所有物之著作財產權，伊為此所有物之著作財產權人。縱被上訴人取得工作報酬之給付抗辯權，唯其仍有給付之義務。伊提起訴訟後，不需被上訴人給付工作報酬，而係請求返還此所有物。雖被上訴人以有抗辯權為理由，拒不返還，惟被上訴人非此所有物之所有權人，亦非著作財產權人，所有物之滅失不影響伊本件請求權，伊為此所有物之著作權人，亦為所有權人，故伊有請求被上訴人返還此所有物之權利。原審未對所有物之所有權判斷，只針對著作財產權判斷，非伊聲明之事項。爰依民法第767條前段之規定，求為判命被上訴人返還伊於90年7月13日所交付之系爭精靈蛋程式及其內容原件。
三、被上訴人則抗辯：
（一）上訴人確於90年7月3日承攬伊「精靈蛋AP桌面互動程式設計」之工程，雙方約定工作天數為8日，詎上訴人未遵期製作完成，伊遂於90年7月25日發函催告，卻遲遲未獲回應，且所完成之部分有多項瑕疵，雙方多次交涉均未能達成共識，伊遂於90年8月27日發函上訴人解除契約，上訴人以前揭事實訴請伊給付報酬，經鈞院以罹於時效而駁回，其又對伊負責人提起詐欺告訴，已經台灣台北地方法院檢察署為不起訴處分，其請求再議，亦經駁回確定。上訴人所給付之上開程式設計半完成品實多有瑕疵，伊實無法使用。今上訴人請求返還上開程式設計，因事隔多年，當初上訴人交付之MO磁片早已滅失。
（二）上訴人請求返還著作權部分無理由：就上訴人所交付之「物」觀之，上訴人係交付伊一內有電磁記錄之MO磁片，而兩造所重者，實為MO磁片中之電磁記錄，此電磁記錄，為一智慧財產權。按智慧財產權，僅能成立「準占有」，而準占有，以對財產權之行使為要件，伊既未行使該財產權，即無準占有之狀態，上訴人請求返還該財產權，即屬無據。
（三）上訴人無民法第767條之所有物返還請求權：如前所述，原承攬契約係一授權使用契約，系爭標的為一權利，並非民法第767條所稱之物，伊亦非該條所稱之無權占有人。
倘上訴人真有損害，實係一MO磁片，然上訴人以該MO磁片裝載系爭電腦程式，猶如一般實體交易之塑膠袋等容器，因該容器並非契約之內容，賣方以該容器裝載買賣標的即等同將該容器之所有權贈與賣方，縱主契約消滅亦不受影響，此可從一般實體交易中，縱契約解除亦無請求返還裝載之塑膠袋可得而之。又伊確實早已佚失該MO磁片，若上訴人所請求者係該MO磁片，雖上訴人之主張並無理由，只要上訴人承諾不再屢以無理之訴訟騷擾伊，伊願就一MO磁片之價值加以賠償等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應返還上訴人於90年7月13日親自交付之JAVE程式語言編寫AP桌面互動性程式精靈蛋電腦程式著作原件[電腦程式著作及電腦程式原始檔（編寫）著作首次附著物]。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
（一）系爭契約於90年7月3日訂立，約定承攬工作為系爭精靈蛋程式開發設計，承攬報酬為52,500元，應於8個工作天內完成該程式設計，上訴人於90年7月13日交付被上訴人一MO磁片內含系爭精靈蛋程式及其內容原件，惟該MO磁片現已滅失。
（二）渥克資訊社原負責人 黃美貞 於95年5月8日將渥克資訊社讓與上訴人，並於原審通知被上訴人該讓與事實。
六、兩造爭執要點：上訴人主張系爭契約已失效或終止，本於所有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭精靈蛋程式及其內容原件（下稱系爭著作物）；被上訴人則以上訴人之給付有瑕疵，經催告上訴人修補而未完成，發函解除系爭契約；且兩造均不同意他方有權解除契約。是系爭契約是否因上述原因而失效、終止或解除？倘被上訴人已滅失系爭精靈蛋程式及其內容原件，上訴人是否仍得主張所有物返還請求權？
七、本院之判斷：
（一）系爭契約當事人為渥克資訊社即黃美貞與被上訴人：上訴人雖主張系爭契約係其與被上訴人訂立，由其授權被上訴人使用系爭著作物云云。惟上訴人不否認於90年7月3日提出書面合約予被上訴人，有該合約書可稽（見簡字卷第7頁），並陳稱：「被告（即被上訴人）沒依約...交付原告簽訂完成的書面契約...，被告...擅自修改合約...」等語（見簡字卷第4頁），觀諸上開合約書記載：「本合約由甲方穿透力創意行銷科技有限公司乙方渥克資訊社共同簽署同意成立生效」、「乙方渥克資訊社負責人黃美貞簽約人乙○○」等情，參以被上訴人於90年8月27日發函解除系爭契約係通知渥克資訊社即黃美貞等情，此有該存證信函1份可按（見簡字卷第31頁），堪認系爭契約當事人為渥克資訊社即黃美貞與被上訴人。又倘系爭契約當事人係上訴人與被上訴人，上訴人逕行主張其為系爭契約之當事人即可，何需於原審提出黃美貞於95年5月8日將渥克資訊社讓與上訴人之讓渡契約（見簡字卷第32頁）？益證於90年7月3日訂立系爭契約之當事人為渥克資訊社即黃美貞與被上訴人，上訴人僅係代理渥克資訊社即黃美貞與被上訴人訂約，黃美貞於95年5月8日始將渥克資訊社讓與上訴人甚明，上訴人主張其為系爭契約當事人云云，要無可採。
（二）系爭契約未失效或終止：上訴人雖主張系爭契約之時效為8個工作天，因期限於90年7月13日屆滿而失效或終止，然為被上訴人所否認，而系爭契約約定渥克資訊社應於8個工作天內完成上開程式設計，僅係契約當事人約定一方應按照時期給付，尚不能逕認系爭契約於8個工作天後即當然失效或終止，是上訴人此部分主張，亦無足取。
（三）系爭契約尚未解除：
1、查上訴人於90年7月17日寄發之電子郵件，及於94年9月2日、95年4月22日、95年4月29日寄發之存證信函，該等函件寄件人均載明為乙○○（見簡字卷第13至17頁），而黃美貞係於95年5月8日始將渥克資訊社讓與上訴人，故倘於黃美貞將渥克資訊社讓與上訴人之前，渥克資訊社欲解除系爭契約，應以當時之負責人黃美貞名義為之，是上訴人以自己名義寄發上開函件解除契約，即非合法。況上訴人亦自承：「依法律規定我無權解除契約，我沒有以黃美貞名義解除契約」等語（見本院卷第241頁），即難認上訴人以該等函件作為渥克資訊社對被上訴人為解除契約之非對話意思表示，亦即系爭契約並未因上訴人對被上訴人寄發該等函件而發生解除之效力。
2、按承攬人不於民法第493條第1項所定期限內修補瑕疵，或第3項之規定，拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第494條定有明文。準此，承攬工作物有瑕疵，承攬人縱經定作人定期催告修補，而不於期限內修補，如其工作物之瑕疵非重要，定作人仍不得解除契約，而僅得請求減少報酬。本件被上訴人雖稱上訴人所提供系爭精靈蛋程式及其內容原件存有瑕疵，且該瑕疵無法修補，然上訴人則否認存有瑕疵，並提出軟體計畫說明電子郵件為證（見簡字卷第10頁），查該電子郵件對系爭精靈蛋程式軟體需求載明：「程式執行程序：下載後的第一個畫面同時出現飼養規則、執行登入檢查、執行精靈蛋養成的四個功能（滾蛋、洗蛋、保溫和他說話），並統計次數、執行兩次打預防針功能，並存資料於資料庫中、依照養成統計資料，執行變成蒼蠅的功能畫面、依照養成統計資料，執行祝福的功能畫面、精靈蛋依照不同的統計結果，產生不同的精靈外觀、精靈於養成後，需輸入四個夢想，並每30分鐘祝福一次、有結果時（變成蒼蠅或夢想精靈時），自動出現通知其7/25在回來參加下一波活動；精靈蛋右鍵功能：飼養規則、說話、做運動、洗澡、保溫、打預防針、連回活動網站、離開；蒼蠅右鍵功能：連回活動網站、關閉；夢想精靈右鍵功能：輸入夢想（4組）、連回夢想網站、關閉。」等功能，而被上訴人對於上訴人完成之系爭精靈蛋程式，曾回覆以：「一開始遊戲規則頁跳出可否胾（置）畫面正中央，並在原地產生輸入夢想格子；輸入夢想格內無游標顯示，不能打中文？且要限定字數6字；按右鍵的功能選項把打預防針拿掉，這部分要在第六天及第12天才出現的視窗；第六天訊息視窗icon連至http://www.gogo123.com.tw/fresh1/care01.php；第12天訊息視窗icon連至http://www.gogo123.com.tw/fresh1/care02.php；飼養規則改為透明圖，不要有鋸齒狀；飼養規則頁中下一步，可否放到右下方，在執行按右鍵飼養規則時，頁面改為透明圖，下一步放到右下方，並多一個關閉視窗的icon也放至右下方；在按右鍵功能選項中加一個回gogo123遊戲網站http://www.gogo123.com.tw、回夢想成真活動網站連至http://www.gogo123.com.tw/fresh1/fresh.php?gf=ap；改為一開機後自動啟動ap，所以進入windows後精靈蛋就會常駐在畫面的右下方...」（見北簡卷第11頁），觀其回覆內容僅要求上訴人另調整遊戲頁畫面位置，取消原本要求右鍵之打預防針選項功能，飼養規則頁圖樣由鋸齒狀改為透明圖，或增加右鍵網站連結點選等功能，堪認系爭精靈蛋程式業經被上訴人加以相當測試，多數程式功能已符合前開電子郵件所客制化之要求，而有達與原軟體需求約定品質相符之程度，被上訴人所指是否可謂為瑕疵，已有疑義。縱認系爭精靈蛋程式存有上述瑕疵，上訴人既已提供被上訴人系爭精靈蛋程式碼，並非不能藉由修改程式碼補正或有補正非常困難之情形，且被上訴人又無法舉證證明該瑕疵已達重大程度，依前揭說明，即使上訴人未能於相當期限內修補，亦無許被上訴人據此解除契約，是被上訴人並無解除系爭承攬契約之適狀，從而被上訴人於90年8月27日發函所為解除契約之非對話意思表示，亦難認已生解除契約之效力。
3、又兩造均不同意他方有權解除契約（見本院卷第241頁背面），縱各自寄發上開函件予他方，亦難謂系爭契約已合意解除，應認系爭契約尚未合法解除而仍存在。
（四）上訴人依民法第767條前段請求被上訴人返還系爭精靈蛋程式及其內容原件，為無理由：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段固定有明文。惟請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物，最高法院29年上字第1061號判例可資參照。
2、本件縱認上訴人為系爭精靈蛋程式所有權人，惟如前所述，系爭契約因未合法解除而有效存在，是被上訴人係有權占有系爭精靈蛋程式，自非無權占有人，上訴人請求被上訴人返還著作物，於法不合，即屬無據。況被上訴人陳稱其已滅失連同該MO磁片在內之系爭精靈蛋程式及其內容原件，既為上訴人所不爭執，僅稱：「我就本件著作物原件沒有留備份，他刪除之後，不影響我請求權，他沒處分權」等語（見本院卷第242頁），則連同該MO磁片在內之系爭精靈蛋程式及其內容原件既已滅失不復存在，被上訴人顯非現在占有人，是上訴人仍主張依民法第767條前段規定，請求被上訴人將系爭精靈蛋程式及其內容原件返還予上訴人，亦屬不能且無據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依據民法第767條前段規定，請求被上訴人返還上訴人於90年7月13日親自交付之JAVE程式語言編寫AP桌面互動性程式精靈蛋電腦程式著作原件[電腦程式著作及電腦程式原始檔（編寫）著作首次附著物]，即無理由。原審駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決結果無影響，爰不另一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國96年12月7日
民事第六庭審判長法官張競文
法官許純芳法官蕭清清以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年12月7日
書記官林秀娥