裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第10628號民事判決
裁判日期：民國96年12月07日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第10628號原告己○訴訟代理人 劉永培 律師複代理人 楊嘉馹 律師被告丙○○訴訟代理人 陳羽筠 律師
劉振瑋 律師上一人複代理人戊○○被告甲○○訴訟代理人 吳誠修 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國96年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○應將如附表所示土地及建物於民國九十三年一月三十日以買賣為原因辦理之所有權移轉登記塗銷。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）伊與被告丙○○為夫妻關係，並育有未成年子女庚○○、辛○○。詎被告丙○○自92年5月間起，即未給付子女之扶養費；原告於92年7月間已向本院聲請核發通常保護令，並由律師發函要求賠償。其中庚○○及辛○○之扶養費自92年5月間起至94年11月間止，各為31個月，惟庚○○部分，扣除因通常保護令裁定而強制執行取得自92年11月起至93年10月止計12個月扶養費，被告丙○○尚積欠19個月扶養費未為給付；上開扶費費部分，業經本院以95年度家訴字第36號判決被告丙○○應給付伊新台幣（下同）55萬元確定。又被告丙○○應分擔庚○○自94年12月1日起至107年11月13日止計156個月及辛○○自94年12月1日起至109年10月10日止計179個月之扶養費部分，按本院93年度婚字第94號、台灣高等法院94年度家上字第213號民事判決，被告丙○○應給付伊未成年子女扶養費4,020,000元（12,000×156+12,000×179=4,020,000）；另被告丙○○應給付伊損害賠償50萬元，並宣告得為假執行在案，則其執行自與執行確定判決無異；被告丙○○應給付伊之金額共計5,070,000元。詎被告丙○○為免遭伊強制執行，竟與被告甲○○通謀虛偽訂定買賣契約，於93年1月30日，將其所有如附表所示之土地及建物（以下簡稱系爭房地）所有權移轉登記予被告甲○○，此有本院95年度家訴字第36號確定判決可稽。被告二人所為，顯係以背於善良風俗之方法，損害伊債權，致伊債權未獲清償，被告二人自應連帶負損害賠償責任，爰依民法第184條第1項、第185條規定，請求如後述先位聲明所示。倘先位聲明為無理由，被告間所為買賣契約既係通謀虛偽意思表示，則系爭房地所有權移轉登記自屬無效，應予塗銷，並回復為被告丙○○名義，爰依侵權行為法律關係、民法第242條規定，請求如後述備位聲明所示。
（二）並聲明：1、先位聲明：（1）被告應連帶給付原告5,070,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。2、備位聲明：被告甲○○應將系爭房地於93年1月30日之所有權移轉登記塗銷，回復為被告丙○○名義。
二、被告辯稱：
（一）被告丙○○辯稱：
1、本院95年度家訴字第36號確定判決直接引述尚非確定之本院93年度婚字第94號判決之理由，顯非本於雙方當事人辯論之結果所為之結論，應認95年度家訴字第36號確定判決並未就該爭點充分為言詞辯論審理，原告不得主張該判決內容具有爭點效。
2、伊與被告甲○○間之不動產買賣契約係於92年11月間所簽定，原告與伊間之民事或刑事訴訟均尚未開始。且原告雖於92年7月28日向法院為保護令之聲請，唯伊遲至開庭通知送達後始知悉有保護令聲請之事，且原告尚於提出保護令後，於92年7月29日、8月2日、8月3日、8月4日傳送多封關懷備至之簡訊與伊，伊此時非但對原告已提出保護令聲請一事全然不知，尚且因原告傳簡訊示好而期待原告回心轉意。伊罹有腦癌、癲癇等疾病，因收入已無法支應生活開支（包括每月貸款本金及利息之清償），且積欠兄乙○○、妹丁○○款項亦無法按時歸還，發現病情日益加重，為減輕經濟負擔，遂決定出售每月需負擔2萬餘元銀行貸款之系爭房地，伊既有高達880萬之抵押債務需償還，於92年11月間與被告甲○○訂立買賣契約，將880萬之債務轉由被告甲○○承擔以代價金支付當屬合情合理，何來為求脫免扶養義務而脫產之說？
3、92年11月間至93年10月間，原告已依92年10月27日保護令循強制執行程序自被告薪資及銀行帳戶扣得子女扶養費用，並於93年10月12日在律誠聯合法律事務所領取93年8月至10月之扶養費33,000元。原告依本院93年度婚字第94號判決、台灣高等法院94年度家上字第213號判決主張分別受有402萬元及50萬元之損害，然該未確定之判決所判之金額非原告所必然得受領之金錢，被告僅受假執行宣告而尚未判決確定確認其法律關係者，亦不得認為該判決內容或假執行宣告內容係屬原告之所受損失。
4、伊以債務承擔方式清償積欠乙○○、丁○○及房貸銀行之債務而處分系爭房地之行為，基於債權人平等原則，難謂不法侵害原告之債權。且原告徒以伊未清償債務之事實，即推認伊訂立買賣契約及移轉系爭房地行為之目的在於使原告之債權未能實現，亦屬未當。縱本院認定伊係為脫免債務而處分系爭房地，惟原告債務未實現，僅係伊應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，是以伊無構成侵權行為之可能。
5、並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告甲○○辯稱：
1、原告主張之債權，除本院95年度家訴字第36號判決被告丙○○應給付原告55萬元部分已確定外，其餘金額均尚未確定，且本院93年度婚字第94號判決關於扶養費之請求係自判決確定之翌日起算，原告自94年12月1日起算並無依據，又依該判決，原告僅能按月請求被告丙○○給付24,000元或12,000元，並無一次請求4,020,000元之權利，原告就未判決確定之債權請求賠償損害，非有理由。
2、原告係於93年間始對被告丙○○提起離婚之訴，並請求分擔子女之扶養費，另於95年2月16日再對被告丙○○提起給付生活費之訴，但伊早於92年11月2日即與被告丙○○就系爭房地訂立買賣契約，斯時原告尚未起訴，究原告有無債權存在，尚不得而知，被告丙○○將系爭房地出售被告，係正當行使其處分系爭房地之權利，何來脫免其強制執行之有？
3、按除訴訟標的經判決後有既判力外，判決理由並無既判力，無拘束當事人之效力，因此本院家事法庭95年度家訴第36號判決認定被告二人就系爭房地買賣為通謀虛偽意思表示，對伊並無拘束力。況伊在該案否認通謀虛偽買賣，亦不同意該判決理由所認定之通謀虛偽買賣，但礙於伊在該案獲勝訴判決，致無法上訴，並非伊同意該判決而任令其確定，故徒憑該判決，不能證明伊與被告丙○○就系爭房地為通謀虛偽買賣。又伊與被告丙○○所訂買賣契約第2條明定，伊除於訂約時給付20萬元外，另應代償被告丙○○對台北銀行之第一、二順位抵押權330萬元，另500萬元則清償被告丙○○對訴外人乙○○、丁○○之貸款，被告業於93年2月12日代償台北銀行（嗣更名為台北富邦商業銀行）之第一順抵押債權180萬元，伊在辦妥所有權移轉登記手續後，原準備遷入該房屋居住，但因母親突然生病，伊為了照顧母親，才遲誤遷入居住之時間，因原告提起訴訟，伊備感困擾，有意與被告丙○○解除契約，但因被告丙○○無能力返還伊已支出之價款（含代償金額），以致延宕至今。原告未舉證證明伊已付之200萬元，其資金來源為被告丙○○或其父壬○○，自不得徒憑原告推測之詞即認該買賣通謀虛偽意思表示。
4、伊與被告丙○○並非通謀而為虛偽買賣之意思表示，無所謂損害其債權問題，況原告對被告丙○○之債權仍存在，未受絲毫損害，原告亦未提出任何證據證明其受有如何損害，其請求為無理由。
5、並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告與被告丙○○為夫妻關係，並育有未成年子女庚○○、辛○○。
（二）原告於92年間向本院聲請核發通常保護令，經本院於同年10月27日以92年度家護字第297號裁定准許，並命被告丙○○應按月於每月5日前給付原告關於庚○○之扶養費11,000元，台灣高等法院亦於92年12月23日以92年度家護抗字第240號裁定駁回被告丙○○之抗告確定。
（三）就庚○○、辛○○自92年5月1日起至94年11月30日止之扶養費，被告丙○○僅於92年7月間給付註冊費50,000元，，另原告持上開通常保護令向被告丙○○強制執行，取得庚○○自92年11月起至93年10月止計12個月之扶養費，其餘被告丙○○未付之子女扶養費，原告依民法第179條前段規定，請求被告丙○○給付，業據本院於95年7月19日以95年度家訴字第36號判決被告丙○○應給付原告550,000元及遲延利息確定。
（四）被告丙○○與被告甲○○於92年11月2日就系爭房地訂立不動產買賣契約，並於93年1月30日完成所有權移轉登記。
四、得心證之理由：原告先位主張被告丙○○為免遭原告強制執行，與被告甲○○通謀虛偽買賣系爭房地，被告二人係以背於善良風俗之方法，損害原告債權，致原告債權未獲清償，應依民法第184條第1項、第185條規定，連帶負損害賠償責任；備位主張被告間通謀虛偽買賣系爭房地，依民法第87條第1項規定，該買賣行為無效，被告本於該無效法律行為所為系爭房地所有權移轉登記即應塗銷，爰依侵權行為法律關係、民法第242條規定，請求被告甲○○應將系爭房地於93年1月30日之所有權移轉登記塗銷，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：
（一）先位之訴部分：
1、被告丙○○與被告甲○○是否通謀虛偽買賣系爭房地？⑴被告丙○○辯稱其罹有腦癌、癲癇等疾病，因收入無法支
應開支，且積欠乙○○、丁○○款項無法歸還，為減輕經濟負擔，遂決定出售每月需負擔2萬餘元銀行貸款之系爭房地予被告甲○○，將880萬元之債務轉由被告甲○○承擔以代價金支付云云；被告甲○○辯稱其除於訂約時給付被告丙○○20萬元外，另應代償被告丙○○對台北銀行之第一、二順位抵押權330萬元，另500萬元則清償被告丙○○對乙○○、丁○○之貸款，其業於93年2月12日代償台北銀行之第一順抵押債權180萬元，並非通謀虛偽買賣云云，雖據提出不動產買賣契約書、抵押權塗銷同意書各1件為證（見被告甲○○所提96年5月4日爭點整理狀所附被證一、二）。
⑵惟查，被告丙○○辯稱其將880萬元之債務轉由被告甲○
○承擔以代價金支付（見被告丙○○96年5月29日爭點整理暨答辯狀第4頁），然系爭不動產買賣契約所載價金係850萬元（見被告甲○○所提96年5月4日爭點整理狀所附被證一），而非被告丙○○所稱880萬元；且被告丙○○330萬元銀行貸款中之第二順位抵押權150萬元部分，於其與被告甲○○訂約時餘額為1,370,491元，此有台北富邦銀行放款帳卡在卷可稽（見原證7），與其等約定由被告甲○○代償金額150萬元不合；被告甲○○雖辯稱買賣契約之借款係代書依據被告丙○○之記憶記載大略金額，嗣其代償後再會算云云，惟買賣價金及付款方式為買賣契約之重要約款，被告間既約定由被告甲○○代償被告丙○○之債務以代價金，自應查明貸款餘額詳細記載於買賣契約中俾確定買賣價金，豈有大略記載之理，倘雙方欲在嗣後會算，又豈有未記載於買賣契約之理？則被告間所訂買賣價金及付款方式已與常情有違。又被告甲○○於原告與被告丙○○本院93年度婚字第94號離婚等事件到庭結證稱：「（請問你何時向被告買新店市○○路○段○○○號4樓房地？）大概是92年10月底11月初買的。（問：如何知道此房地要出售的事情？）我在公園聽朋友講的，然後就找到被告的爸爸，沒有問被告賣房子的原因，我是透過被告的爸爸介紹而認識被告，價錢是直接跟被告談，我不知道被告有無刊登廣告或找仲介，是被告的爸爸帶我去看房子的，葉明堯只是幫我們辦理過戶的代書，不是仲介，我們估算這個房子的面積有42坪，大約1坪20萬以內，這是包含車位的價錢，這是電梯大樓，屋齡沒幾年，看起來滿新的，後來總價850萬元談妥，我本來想要把我一個房子賣掉去付這個價款，後來我房子的買主反悔，就沒賣成，也就沒有那麼多錢付清價款，我還有150萬元的房貸未幫他清償，還有餘款500萬元未給，...，被告房子也不願交給我，我為了要有保障所以跟他簽訂租約，租約本來到94年1月底，後來有再續約，我們想說以租金扣抵價款，最後再一起結算，被告也沒有拿租金給我，我有清償180萬元的房貸是用匯款的方式，匯到被告的帳戶。（問：為為何銀行沒有塗銷180萬元借款的紀錄？）我180萬元直接給被告，我不知道為何借款的紀錄沒有塗銷」等語（見婚字卷94年3月17日言詞辯論筆錄、原證19），嗣原告於該案抗辯甲○○實係被告丙○○父親壬○○之女友，曾多次一起出國等語，經該案法官向內政部警政署入出境管理局調取壬○○及甲○○出入國日期證明書比對，兩人確有7次同時出境紀錄，乃質之被告丙○○後，被告丙○○始坦承甲○○有與其父親交往等語明確（見婚字卷94年4月7日言詞辯論筆錄、原證18），經該案法官再次傳訊甲○○，並詢問其向被告丙○○購買系爭房地之資金來源時，甲○○則證稱：「我本來想要以賣其他房子的錢來付被告房子的錢，但其他房子無法順利出售，然後我跟被告父親商量，我和被告的父親是好朋友，有一點男女的感情，共同出遊好幾次，也有其他的朋友一起去，是參加旅行社的團體旅遊，我跟被告父親要求等我其他房子賣後再買，被告父親說他去幫我籌錢，所以被告房子我只有付訂金20萬元，20萬元不是從存摺提領出來的，是我媽媽給我15萬元，我自己出5萬元，我買房子時我已經退休了，5萬元是我身邊剛好有的錢，我忘記為何當時身上有錢，我其他房子還有在賣，我在大樓佈告欄有貼出售的廣告，我還住在這個房子裡，我沒有找仲介公司幫我賣，來看房子的人不一定要經過警衛就能進來看房子，我後來有再付180萬元，是被告的父親找被告的大哥借來的，180萬元也沒談利息，也沒有還，93年2月初我有簽發面額合計180萬元的本票給被告的父親，我不記得有寫到期日，每張面額不一樣，本票的事情我不記得了，我很後悔買被告這個房子，因為很麻煩，我有兩個房子，不含被告的房子，我是要賣我目前住的房子，我沒住的房子是租給人家」等語（見婚字卷94年5月19日言詞辯論筆錄、原證8），以被告甲○○身邊馬上有現金20萬元可支付訂金，及其只以20萬元即購得價值850萬元之系爭房地，其餘購屋款項連同清償抵押債權借款180萬元均係被告丙○○父親壬○○代為籌措或處理，顯與常情有悖，尤其被告甲○○於該案初證時表明好像與被告丙○○父親壬○○不熟，係聽在公園之朋友講始找到壬○○，嗣又改稱其與壬○○有男女感情，共同出遊等語，另甲○○於該案初證時陳稱其有清償180萬元貸款，並以匯款方式交予被告丙○○，嗣又改稱其未付180萬元，係壬○○找被告丙○○大哥借得，且不用支付利息等語，豈不怪哉。再者，倘被告甲○○果真支付20萬元訂金予被告丙○○，惟被告甲○○嗣已無力再清償系爭房地之抵押債權及任何價款，被告丙○○仍願於93年1月30日將系爭房地所有權移轉登記予被告甲○○，並於同日再與被告甲○○訂立系爭房屋租賃契約書（見原證6），由被告丙○○向被告甲○○承租系爭房屋居住，而非依不動產買賣契約第10條、第11條約定沒收已收價款抵作違約金，並解除契約及請求損害賠償？顯違常理，尤其該房屋租賃契約書第20條記載被告甲○○未付被告丙○○房屋買賣餘款金額150萬元，雙方同意自93年2月1日起以房租每月22,000元扣抵等字，更與事實不符，蓋依被告甲○○於該案所述其僅支付20萬元訂金，其餘款項均未再支付，連系爭房地之180萬元抵押債權亦係壬○○代為籌措清償，是以被告甲○○未付系爭房地買賣價款餘額不只150萬元，足見被告甲○○於該案所述其向被告丙○○購買系爭房地及出租系爭房屋予被告丙○○之證詞顯係虛偽不實，被告丙○○係透過其父壬○○與被告甲○○通謀而為虛偽買賣系爭房地之意思表示。
2、原告得否以被告侵害其債權，請求被告連帶負損害賠償責任？⑴原告於92年間向本院聲請核發通常保護令，經本院於同年
10月27日以92年度家護字第297號裁定准許，並命被告丙○○應按月於每月5日前給付原告關於庚○○之扶養費11,000元，而就庚○○、辛○○自92年5月1日起至94年11月30日止之扶養費，扣除被告丙○○於92年7月間給付註冊費50,000元，及原告持上開通常保護令向被告丙○○強制執行，取得庚○○自92年11月起至93年10月止計12個月之扶養費，其餘被告丙○○未付之子女扶養費，原告依民法第179條前段規定，請求被告丙○○給付，業據本院於95年7月19日以95年度家訴字第36號判決被告丙○○應給付原告550,000元及遲延利息確定等情，為被告所不爭執，並有上開通常保護令裁定書、判決書在卷可稽；固足見於93年1月30日被告就系爭房地為所有權移轉登記時，原告已取得對被告丙○○之子女扶養費債權，而為被告丙○○之債權人無訛，被告丙○○與被告甲○○通謀虛偽買賣系爭房地，顯係為脫免給付子女扶養費等情。
⑵惟按債務人與第三人通謀就債務人所有之不動產虛偽設定
抵押權，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為（最高法院96年度台上字第146號判決參照）；查本件被告間就系爭房地通謀虛偽買賣，其目的雖在使原告債權無法實現，但被告丙○○將自己之財產予以處分，原可自由為之，即難謂係故意不法侵害原告之權利，依上開說明，其與被告甲○○不能構成共同侵權行為。
⑶又負損害賠償責任者，以回復他方損害發生前之原狀為原
則，除債務人經催告不為回復原狀，或回復原狀顯屬不能或有重大困難，或法律另有規定或契約另有定訂外，債權人尚不能遽行請求為金錢賠償，此觀民法第213條至第215條規定甚明；原告主張其因被告間移轉系爭房地所有權行為，致其雖獲勝訴判決亦不能對系爭房地實施強制執行等情，準此觀之，僅需被告甲○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，即足回復原告損害發生前之原狀，原告即得對之實施強制執行，而被告甲○○對於回復系爭房地所有權移轉登記，客觀上並無顯屬不能或有重大困難之情形，則依上說明，原告遽請求被告甲○○以金錢賠償其損害，亦有未合。
⑷綜上所述，原告先位之訴依民法第184條第1項、第185條
規定，訴請被告連帶賠償其5,070,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
（二）原告先位之訴部分既經判決駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，分述如下：
1、按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472號判例參照）。
2、查被告間系爭房地買賣，顯係被告丙○○與被告甲○○為免系爭房地被原告強制執行，而為通謀虛偽之意思表示，已如前述，自應認該買賣契約無效，則依上開說明，原告自得依侵權行為之法則，亦可代位被告丙○○，訴請被告甲○○將系爭房地之所有權移轉登記塗銷，回復為被告丙○○名義。
五、綜上所述，被告所辯不足採信。原告先位之訴依民法第184條第1項、第185條規定，請求被告連帶給付5,070,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之；惟其備位之訴依侵權行為法律關係、民法第242條規定，請求被告甲○○應將系爭房地於93年1月30日之所有權移轉登記塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中華民國96年12月7日
民事民六庭法官蕭清清以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月7日
書記官林秀娥附表：
一、坐落台北縣新店市○○段○○○號土地（權利範圍：10000分之43）。
二、坐落編號一所示土地上門牌號碼：台北縣新店市○○路○段○○○號4樓（台北縣新店市○○段2631建號）建物（權利範圍：全部），及建物之共用部分即同地段第2971建號（權利範圍202分之1）、同地段第2972建號（權利範圍10000分之39）。