裁判字號：最高法院105年台上字第328號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三二八號上訴人 林建銘 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○路○○○巷○○號選任辯護人 黃逸仁 律師上訴人 陳建宏 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中○○○區○○路○○段○○巷○○號 蔡東鏞 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號（另案在法務部矯正署彰化監獄彰化分監執行）上列一人選任辯護人 張淑琪 律師上訴人 吳旻泰 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省雲林縣元長鄉○○村○○00號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月九日第二審判決（一０三年度上訴字第一四二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第一六一０二、一六一０三、一六一九一、一六三三一號，一０二年度偵字第七五四一、七五四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄林建銘共同販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（原判決事實欄林建銘共同販賣第一級毒品）部分：
本件原審審理結果，認定上訴人林建銘有如其事實欄（下稱事實欄）所載共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審諭知該部分無罪之判決，改判論處林建銘共同販賣第一級毒品罪刑（量處有期徒刑），固非無見。
惟查：事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載前後齟齬，或與所採之證據不相適合，均屬判決所載理由矛盾之當然違背法令。依事實欄之記載，林建銘與綽號「 阿祥 」之成年男子，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國一０一年五月十一日九時三十四分至三十九分許，經 張凱建 使用其0000000000號行動電話與林建銘持用之「000000000號」行動電話洽購毒品海洛因事宜後，綽號「阿祥」之男子即駕車搭載林建銘前往台中市沙鹿區亞特蘭大汽車旅館前，以所示之價格販賣毒品海洛因一小包予張凱建，因而論以其共同販賣第一級毒品之罪等情（見原判決第四頁，第四四頁第十一行以下、第四五頁第五行以下）。係認定林建銘於上載時間以「0000000000號」行動電話與張凱建聯繫販售毒品海洛因事宜，並與具相同犯意聯絡綽號「阿祥」之男子前往約定之地點完成交易，惟理由內則說明依憑證人張凱建於偵訊時關於如何與林建銘之「0000000000號」行動電話聯繫毒品交易之證詞，以及該門號之通訊監察譯文，暨查獲林建銘使用之「0000000000號」行動電話為其部分論據及佐證（見原判決第二二頁第十七行以下、第二三頁第十六行以下、第五四頁㈡，第一六一０二、一六一０三號偵查卷㈡第二０七頁正背面），關於林建銘究竟如何與張凱建聯繫毒品交易，其事實之認定與理由之說明，前後齟齬，原判決復未說明張凱建所供與林建銘不同行動電話聯繫之內容與本部分之犯罪事實有如何必要之關聯性，何以仍能執為林建銘本次販賣毒品之補強證據，逕將之列為論罪之依據，難謂無證據上理由矛盾之違法；又原判決以同案被告 童三性 於上揭時間已在監服刑，林建銘於警偵訊時供稱係由童三性駕車搭載其前往亞特蘭大汽車旅館販售毒品海洛因乙節，與事實不符，應依林建銘於原審供稱係綽號「阿祥」之男子駕車載其前往上址地點為可採，而為證據取捨之說明（見原判決第二一頁第一行以下，第二五頁第一行以下，原審卷㈠第一六一頁背面），然所採憑林建銘於原審之供述，縱屬實情，似僅止證明係張凱建駕車搭載林建銘前往亞特蘭大汽車旅館向綽號「阿祥」之男子購買毒品（見原判決第二一頁第九行以下），無一語言及係與綽號「阿祥」之男子共同販賣毒品予張凱建，就林建銘此部分販賣毒品之犯行，究係獨立犯罪，抑或係與「阿祥」之男子共同犯罪一節，其事實之認定及理由之說明相互齟齬，同有理由矛盾之違法。林建銘上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。林建銘及其辯護人於原審已爭執證人張凱建於警詢陳述之證據能力（見原審卷㈠第一六二頁正背面），原判決就張凱建之警詢陳述如何係證明林建銘本次犯罪事實存否所必要之要件，未置一詞，僅泛謂張凱建於警詢及偵訊時均證稱本次係向林建銘購買毒品海洛因，且經員警以一問一答方式訊問，又距案發時間較近，記憶較為清晰等旨，逕認該警詢陳述得為證據（見原判決第七頁第十五行以下），且將張凱建之警詢及偵訊陳述併採為該部分判決之基礎（見原判決第十二頁末一行至第十四頁第二十行），即非適法。案經發回併應注意及之，附為指明。
貳、駁回（林建銘販賣第一級毒品〈即事實欄部分〉、陳建宏、吳旻泰販賣第一級毒品以及蔡東鏞販賣第二級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認定林建銘、上訴人陳建宏、吳旻泰分別有如事實欄、、所載販賣第一級毒品海洛因，上訴人蔡東鏞有事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行，因而撤銷第一審諭知林建銘、陳建宏該部分均無罪之判決，改判各論處林建銘、陳建宏共同販賣第一級毒品罪刑；並維持第一審論處吳旻泰共同販賣第一級毒品罪刑，以及蔡東鏞販賣第二級毒品罪刑（以上各罪均量處有期徒刑）之判決，駁回吳旻泰、蔡東鏞該部分在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就渠等否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。原判決依憑林建銘、陳建宏、吳旻泰各所載供承本部分販賣毒品海洛因之供述，蔡東鏞坦稱所示交付毒品甲基安非他命予 吳峻毅 之事實，綜合同案被告童三性、 楊基宏 （均經判處罪刑確定）相關認罪之陳述，參酌所列相關證人於偵審之證詞及卷內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，已逐一敘明如何得以認定林建銘、陳建宏、吳旻泰確有如事實欄
、、所載販賣毒品海洛之犯行，蔡東鏞有事實欄所載販賣毒品甲基安非他命之犯行，林建銘、吳旻泰分別與同案被告童三性，陳建宏與同案被告楊基宏間並有犯意聯絡與行為分擔，所為已該當共同販賣第一級毒品，或販賣第二級毒品構成要件之心證理由，就證人張凱建於第一審時附和林建銘、陳建宏之辯解，或稱不記憶偵訊所供是否實在，應係與林建銘合資購毒，或謂交付之款項係償還陳建宏之借款，證人吳峻毅同於第一審改稱係交款供蔡東鏞加油使用，如何不足為林建銘、陳建宏、蔡東鏞有利之認定等情，亦依調查所得證據詳為指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定林建銘（本部分）、陳建宏、吳旻泰共同販賣毒品海洛因以及蔡東鏞販賣毒品甲基安非他命各犯罪事實，並未違反客觀上經驗法則與論理法則，無所指未憑證據認定事實或理由不備之違法；林建銘、陳建宏分別與同案被告童三性、楊基宏基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，而參與本部分販賣毒品犯罪行為之實行，縱毒品非林建銘所提供，或陳建宏係負責聯繫並搭載楊基宏前往交易，未實際經手交付毒品或收取價金，亦屬與共犯童三性或楊基宏間之行為分擔，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，各論以二人前揭販賣毒品罪之共同正犯，並無不合。林建銘、陳建宏上訴意旨猶謂未與童三性或楊基宏有販賣毒品之犯意聯絡云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又⑴原判決依憑證人張凱建於偵訊時關於其於（即事實欄）一０一年三月十六日如何與林建銘進行毒品交易之證詞，輔以林建銘認罪之供述，以及相關之通訊監察譯文，已敘明認定張凱建於當（十六）日抵達相約之鴿子屋地點，係先交付價金予林建銘並暫在該處等候，經林建銘前往其住處附近向同案被告童三性拿取海洛因一小包，再返回鴿子屋交付予張凱建而完成交易事實之理由，有卷存資料可稽，縱與張凱建於警詢時所稱毒品與價金係同時交付等語未盡一致，然對於確有購買毒品與支付對價之事實並無歧異，無礙該部分犯罪事實之認定，無林建銘所指判決理由不備之違法。⑵證人吳峻毅於第一審時就與蔡東鏞係相互交付毒品甲基安非他命及現金新台幣五百元等情與其偵訊之證詞並無二致，勾稽吳峻毅同時證稱先前有關與蔡東鏞通話目的係向其購買毒品甲基安非他命之說詞確屬實在，原判決因認吳峻毅其後就交付金錢之原因翻異前詞，係特意迴護蔡東鏞之說詞，不足為蔡東鏞有利之認定，已於理由內論述其取捨證據之理由，與卷內資料並無不合（見第一審卷㈡第三一頁背面），無蔡東鏞所指採證有重大瑕疵之違法。⑶販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決就如何認定陳建宏有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，非僅以推測、擬制為基礎，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際有否獲利或獲利若干，無礙其有所載共同販賣第一級毒品犯行之認定。陳建宏上訴意旨猶以僅自楊基宏處取得免費之毒品，未實際獲致交易利益，至多成立幫助施用毒品之罪云云，係對於原判決已說明事項，持憑己見重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。⑷原判決關於證人張凱建、吳峻毅警詢供述之證據能力，未據說明如何係證明林建銘、陳建宏、蔡東鏞本部分犯罪事實存否所必要之理由，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據之判斷，雖有微疵，採為林建銘事實欄、陳建宏、蔡東鏞論罪之部分證據亦有未當，惟原判決併引張凱建、吳峻毅於偵訊時同旨內容之證述為論據，除去前揭部分之證言，綜合卷內其他相關證據，亦應為林建銘（事實欄）、陳建宏、蔡東鏞相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不容據為陳建宏、蔡東鏞以及林建銘本部分第三審上訴之合法理由。又卷查，林建銘、陳建宏、蔡東鏞及其等之辯護人於原審並未爭執證人張凱建或吳峻毅於偵訊陳述之證據能力（見原審卷㈠第一六二頁正背面），張凱建於第一審時就其於檢察官之偵訊筆錄係依己陳述內容為記載並已證述明確（見第一審卷㈡第六二頁正背面），原判決並據以指駁張凱建於審理時以藥癮發作翻異之供述無足為林建銘、陳建宏有利之認定，該等證據經合法調查（見原審卷㈡第九七頁背面、第九八頁）後，原審酌以卷內其他證據調查之結果，本於確信自由判斷其等證明力，採為判斷林建銘、陳建宏或蔡東鏞本部分犯罪之部分論據，縱未說明得為證據之理由，無違證據法則，亦無所指調查職責未盡之違法。林建銘、陳建宏、蔡東鏞上訴意旨泛謂吳峻毅偵訊供述不具任意性，不得採為蔡東鏞論罪依據，或原判決未說明張凱建偵訊供述具證據能力之理由云云，顯非依據卷內資料而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。卷附蔡東鏞與證人吳峻毅相關之通訊監察譯文內容雖未直接言及係購買毒品甲基安非他命，然依卷證，其等均一致供（證）稱係雙方之對話內容（見第0000000000號警卷第六頁背面，第一六一０二、一六一０三號偵查卷㈡第一七二頁正背面，第一六三三一號偵查卷第二一頁，原審卷㈡第一０五頁），吳峻毅於偵訊時復指證係與蔡東鏞聯繫毒品交易（同上第一六一０二、一六一０三號偵查卷㈡第一七二頁正背面），蔡東鏞於警詢及偵審時亦自承有交付毒品甲基安非他命予吳峻毅（同上警卷頁，第一六三三一號偵查卷第二一頁，第一審卷㈠第一七二頁背面，卷㈡第一八八頁背面），原審依調查所得，本於採證認事之職權行使，採信吳峻毅偵訊之證詞，認定譯文中「下午請你吃飯」係雙方相約交易毒品之暗語，且依該通訊監察譯文之情節整體觀之，通話雙方就交易標的、地點、內容存有一定默契，僅刻意隱晦談論，客觀上非可僅依譯文表面文意遽然評定其實情，原判決因認與蔡東鏞被訴本部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷蔡東鏞之犯罪，但以此項證據與蔡東鏞及購毒者吳峻毅之陳述，斟酌案內其他證據資料為綜合判斷，足以認定其犯罪事實，又原判決係認定蔡東鏞於「101年2月26日9時37分起至同日12時16分止」與吳峻毅聯繫毒品交易後之「某時」始至相約之行政院衛生署署立彰化醫院（現改制衛生福利部彰化醫院）與吳峻毅完成毒品交易，縱蔡東鏞於上述「12時16分」後尚與他人聯繫，仍無礙該部分犯罪事實之認定，以該通訊監察譯文為論罪之補強證據並無不合，無蔡東鏞所指欠缺補強證據或理由不備之違法。蔡東鏞上訴意旨猶謂上揭通訊監察譯文內容與毒品交易無涉，且其未至交易現場云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如其對於犯罪行為人犯罪之地點、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱犯罪之時間未為精確之記載，不生違背法令之問題。原判決依憑吳旻泰於偵查以及第一審羈押訊問時為認罪之供述，勾稽同案被告童三性及證人 陳俊廷 同旨之證詞，已說明認定吳旻泰於一０一年三月十五日與童三性共同販賣毒品海洛因予陳俊廷之犯罪日期、地點及價金等情所憑之依據，依此項記載，已達於可得確定之程度，縱憑以認定犯罪時間「（當日）16時21分至30分許」之通訊監察譯文內容，與同日「17時46分38秒」之通訊內容，似有所齟齬，原判決未為取捨之說明而有微疵，然除去該部分之證據，綜合卷內其他相關證據，無礙吳旻泰確於一０一年三月間有共犯毒品交易犯罪同一性之辨別，且對於吳旻泰有否所載於一０一年間與吳峻毅為一次毒品交易防禦權之行使，不生影響，不生違背法令之問題，不容據為吳旻泰第三審上訴之合法理由。㈣、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以蔡東鏞之責任為基礎，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，並說明其本部分之所為助長毒品之流通與氾濫，兼衡其素行、販賣毒品之數量、所得利益等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而維持第一審量處有期徒刑七年二月，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。至於應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。原審審酌蔡東鏞本部分所犯情狀，認無可憫恕之事由，未酌其刑，縱未說明其理由，不能指為違法。此外，林建銘本部分以及陳建宏、蔡東鏞、吳旻泰之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，並對原審前述自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年一月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月二日
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