臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第133號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第133號刑事判決

裁判日期：民國104年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第133號上訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳萬福上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地方法院103年度訴字第656號中華民國104年1月20日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署103年度毒偵字第1212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳萬福施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、吳萬福前曾因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第
540號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國91年9月6日以91年度毒偵字第591號為不起訴處分確定。復於91年間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3666號起訴並聲請強制戒治，由台灣台中地方法院以91年度毒聲字第3508號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月20日執行完畢；刑案部分，則經同法院以92年度訴字第589號判處有期徒刑8月確定，於93年11月26日縮短刑期執行完畢。詎仍不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於103年9月19日14時20分接受警方採尿之時間起回溯96小時內某時，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以將毒品置入針筒注射身體之方式，施用海洛因1次。嗣於上開時間經警方得其同意後採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第66、109頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告吳萬福坦承有施用海洛因之犯行不諱，其雖供稱係於103年9月13日晚上8時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處注射海洛因（見偵卷第26頁正反面）；惟按一般施用毒品者，尿液中可檢出嗎啡、海洛因之最大時限，約為施用後2至4天，有前行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0000000000號函可資查考。本件員警對被告採尿之時間，係
103年9月19日14時20分（檢察官起訴書誤載為103年9月14日），有「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」在卷可稽（見警卷第6-7頁），依上開尿液中可檢出嗎啡、海洛因之最大時限推算，若被告係於103年9月13日晚上8時許施用海洛因，則前開採集之被告尿液顯不可能再檢出嗎啡陽性反應（濃度值6768ng/ml，見警卷第5頁），應認被告係在採尿之時間起回溯96小時內某時，施用海洛因1次；被告所供及檢察官起訴書記載施用毒品之時間（即103年9月13日晚上8時許），均屬有誤，應予更正。此外，復有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（檢體編號：
Z000000000000）及毒品檢驗成績紀錄表附卷可佐（見警卷第5、8頁），被告承認有施用海洛因之自白，應屬真實可信。
二、按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前述因施用毒品受觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定
5年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告因施用而非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾：㈠因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第874號判處應執行有期徒刑1年2月；㈡因竊盜案件，經原審法院以96年度易字第120號判處有期徒刑5月；㈢因詐欺等案件，經台灣台北地方法院以100年度易字第2884號判處應執行有期徒刑8月；前開㈠㈡㈢案件，再經台灣台北地方法院以102年度聲字第2905號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱甲案）。㈣又因竊盜等案件，經原審法院以98年度易字第115號判處應執行有期徒刑1年1月；㈤因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第364號判處有期徒刑11月；㈥因詐欺等案件，經台灣高等法院以99年度上訴字第1878號判處應執行有期徒刑7月；前開㈣㈤㈥案件，復經台灣高等法院以100年度聲字第1161號裁定定應執行有期徒刑2年5月確定（下稱乙案）。再因施用毒品案件，經原審法院以100年訴字第1005號判處有期徒刑1年1月確定，與前開甲、乙案件接續執行，於102年6月28日縮短刑期假釋出監，同年9月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級
毒品罪，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴被告接受警方採尿之時間，係103年9月19日14時20分，有「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」在卷可稽（見警卷第6-7頁），檢察官起訴書雖誤載為103年9月14日，然於原審審理中已為更正（見原審卷第62頁），原判決事實欄仍記載警方於103年9月14日採尿送驗，尚有未合，並足以影響被告本件施用海洛因毒品時間之認定。⑵另查一般施用毒品者，尿液中可檢出嗎啡、海洛因之最大時限，約為施用後2至4天，已如前述。若依被告所述於103年9月13日晚上8時許施用海洛因，則員警於上開時間所採集之被告尿液，顯不可能再檢出嗎啡陽性反應，應認被告係在採尿之時間起回溯96小時內某時，施用海洛因1次，始合於事理。檢察官起訴書所載被告施用毒品之時間（即103年9月13日晚上8時許），應屬有誤，原判決猶認定被告係在103年9月13日晚上8時許施用海洛因，亦有未洽。⑶檢察官提起上訴，以被告前曾因施用第一級毒品案件，分別經判處有期徒刑8月至1年1月不等之刑期，本案被告並為累犯，原審僅量處有期徒刑9月，明顯失之過輕等語，指摘原判決不當，尚非無理由，且原判決亦有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判。
㈡茲審酌被告已有多次施用毒品前科，猶無法戒絕革除惡習，
再為本案犯行，顯然意志力薄弱。被告雖因無法抗拒身體及心理上之毒癮誘惑，一再施用毒品，對於社會安全存有相當潛在危險，惟本質上仍屬藥物濫用、物質依賴、自我戕害身心健康之行為，與一般直接侵害他人之犯罪惡性，尚屬有別，且事後坦認犯行，態度尚可，兼衡被告自陳國小畢業學歷，未婚無子女，家中僅有母親一人，入獄服刑前從事鐵工，月入約新台幣3、4萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，本院認為檢察官求處有期徒刑1年（見本院卷第114頁），尚嫌過重，爰量處如主文第2項所示之刑，期勿再犯。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第八庭審判長法官楊清安
法官吳勇輝法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官廖文靜中華民國104年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。