裁判字號：臺灣高等法院90年重上更(八)字第47號刑事判決
裁判日期：民國91年01月11日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度重上更(八)字第四七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 林辰彥
黃淑怡 張凱輝 右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十一年度訴字第一九三號，中華民國八十一年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十一年度偵字第八四０號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第八次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○係台灣省立基隆高級商工職業學校（下稱基隆商工）校長，職司綜理校務，係依據法令從事公務之人員。乙○○於七十八及七十九學年度下學任內，代表基隆商工向台南縣新營市慶堂出版社股份有限公司（下稱慶堂公司）、國友出版社股份有限公司（下稱國友公司）購買學生教科書、工具書時，竟利用職務上行為之機會，按購買書籍金額百分之三十五至百分之四十，於七十九年四月十日，收受上開公司甲○○交付回扣新台幣一百萬元，案經法務部調查局台南縣調查站移請偵查，因認乙○○犯有戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六十七號判例參照）。
三、訊據上訴人即被告乙○○否認有公訴人所指之犯行，辯稱：㈠學校教科書採購，係由學校各科教學研究會決定，再由科主任報教務主任呈由伊核准後，交由學校員生消費合作社採購，伊並不常參加教學研究會議，對於教學研究會成員之建議或決定，鮮有表示意見之機會，更無從為指示或決定之權，自不可能向書商收取賄賂。㈡書本價格係由國立編譯館統一規定，不可能向書商索取四成之回扣空間，且伊並不認識甲○○，不可能向甲○○索賄。㈢伊在基隆郵局第三支局帳戶內，於七十九年五月九日，雖有一筆一百萬元之定期存款，但該筆款項乃伊長子於七十九年四月廿二日訂婚，伊於同年四月九日，自伊妻 蔡細瓊 在基隆市第二信用合作社七堵分社（以下稱基隆二信）定期存款帳戶內領出八十萬元作為大聘，嗣女方未收，而將該款置於家中， 嗣伊 於七十九年三月九日，向該郵局定存五十萬元，於同年五月九日到期，然後再將前開八十萬元抽取其中五十萬元，合計一百萬元存放定期存款等語。
四、公訴人認為被告涉有前開罪嫌，無非以被告收受賄賂之事實，已據證人 吳慶堂 、甲○○於台南縣調查站訊問時證述明確，並有帳冊部分內容影本在卷可稽。再該帳冊先後為國友公司、慶堂公司之會計 廖秀妙 、 藍惠紅 、 賴真 足或吳慶堂所登載，而該帳冊均由會計保管，且係由吳慶堂授意而記帳，堪信該帳冊之內容均由吳慶堂個人所提供，而先後三名會計所登載之方式不約而同，具見其真實性。而帳冊內時間，各校購書時間金額，以及其他學校被告之行賄金額均未重複，且與證人吳慶堂、甲○○於台南縣調查站之證言相互脗合，益見其真實性等為論據。
五、經查：㈠本件公訴人認定被告收受賄賂一百萬元之事實，所舉證人吳慶堂（慶堂公司經理）、甲○○（慶堂公司負責人）部分：
經查：證人甲○○於台南縣調查站固證稱：「七十九年四月十日，基隆商工訂書款為二、四五三、四一三元，回扣一百萬元，我亦送至基隆商工校長室，親自交給校長乙○○。」（偵字第八０三四號卷第二十一頁）。但其於偵查、審理中則有不同之證詞，分述如左：
⑴其於偵查中證稱：「沒有這回事。（原問：何時何地將回扣一百萬元送給乙
○○？）」、「不實在。（原問：在台南縣調查站前後所言是否真實？）」、「我不清楚。（原問：為何吳慶堂也說有送錢給乙○○校長？）」、「二次均不實在。（原問：你至調查站做的筆錄是否均實在？）」、「沒有。（原問：以何種方式將回扣交給乙○○？）」（偵字第八四０號卷第六頁、第七頁）。
⑵其於原審證稱：「不認識，在註冊時我有送書來基隆商工，不記得送幾次。
（原問：是否認得乙○○？）」、「沒這回事。（原問：是曾送被告一百萬元回扣？）」、「沒有，因為當時我父親生病，筆記本是我的沒錯，四成是我自己的特別酬勞。（原問：為何在調查局承認？）」、「我沒說，是他們說我不簽不讓我回家去，不讓我吃飯，因為我筆記本有這些資料，筆跡是我的沒錯，因為我姐夫說要去美國，寫這些校長的資料。（原問：八十年三月二十八日在台南縣調查站曾謂給基隆商工回扣一百萬元，親自送至校長室？）」（原審卷第五十三頁）。
⑶其於本院上更㈡審理時證稱：「因為威脅逼迫。（原問：為何於調查局承認？）」、「沒有這回事。（原問：對你在調查局所言有何意見？朗讀並告以
要旨）」、「沒有。（原問：七十九年四月十日你是否送一百萬元回扣給基隆工商校長 張顯堂 ？）」、「是我向我姊夫吳慶堂拿之紅利，是根據學校金額拿的。（原門：為何帳簿上有這些記載？）」、「是被調查局逼迫。（原問：為何你說帳簿是送回扣的錢？）」（本院上更㈡卷第八十七頁）。
⑷其於本院上更㈢審理時證稱：「沒有。（原問：在七十九年四月十日有到基
隆商工找校長張顯堂？）」、「有這樣說，但是調查局脅迫我這樣說的。（原問：以前在調查站曾說有拿一百萬元給乙○○？）」（本院上更㈢卷第三十四頁、第六十頁）。
⑸其於本院上更㈤審理時證稱：「那是我姊夫給我的利潤，我沒有行賄他人。
（原問：你記事本上所寫，係指為何？）」、「沒有，我不認識被告。（原問：這一百萬元是你送給被告？）」（本院更㈤卷第四十八頁）。
⑹其於本院上更㈧審理時證稱：「不認識，我也沒到學校找過他。（原問：以
前你認識乙○○？）」、「調查局時他們對我們疲勞轟炸，他們說照他們的意思說就可以回家了，我那時父母又生病。（原問：你於調查局有說有拿錢給乙○○有何意見？提示並告以要旨）」、「這是我記的沒錯，這錢是我拿走的，是我與我姊夫在算帳用的。（原問：你的雜記本有記七十九年四月九日有將購書回扣一百萬元送至基隆商工校長室有何意見？）」、「錢是我拿走去投資房地產。（原問：你不認識乙○○為何寫送回扣一百萬元到校長室？）」、「沒有。原問：其他校長你有送錢給他們？）」再查：證人吳慶堂固於台南縣調查站固證稱有拿回扣給被告之情事，但其於偵查、審理中亦有相左之證詞，分述如下：
⑴其於偵查中證稱：「沒有。（原問：有無拿一百萬元回扣給乙○○？）」、
「不真實。（原問：帳冊記載是否真實？）」、「不實在。（原問：調查局所言是否實在？）」（偵字第八四０號卷第三十三頁）。
⑵其於原審證稱：「....利潤四成是不可能的，我們著作都是買斷，一百二
十頁五萬元，每頁另增稿費八十元，我沒送錢給乙○○，帳冊是我小舅子（指甲○○）要向我報的帳，調查站的供述不實在，我們習慣上都是找校長的名字。」（原審卷第六十五頁）。
⑶其於本院上更㈡證稱：「不可能。（原問：對甲○○於調查局所言你指使他
送錢有何意見？）」（本院上更㈡卷第二十六頁）、「沒有。（原問：八十年二月五日是否交給乙○○三十萬元回扣？）」（同上卷第八十八頁反面）由是觀之，證人吳慶堂、甲○○之證詞，前後證述不一，顯有瑕疵，尚難以渠二人於台南縣調查站之證詞遽為不利於被告之認定。
㈡查基隆商工於民國七十九年一月間，向上開出版社購買七十八學年度下學期教
科書及寒假作業本，書款共為二百四十五萬三千四百一十三元（書款二百三十四萬九千五百十二元、寒假作業款十萬三千九百零一元），偵查卷附之慶堂公司、國友公司扣押物品編號十四之四至十五頁記載觀之即明（偵字第八０三四號卷第十五頁），苟以四成計付回扣，其回扣款應為九十八萬一千三百六十五元，尚未滿一百萬元，但由證人甲○○、吳慶堂在台南縣調查站所證述及證人甲○○之記事本所載致送賄款情形以觀，證人甲○○除於七十九年四月十日致送被告賄款一百萬元外，尚於八十年二月五日致送被告三十萬元，合計為一百三十萬元，達上開購書款百分之五十二．九六，已與所謂四成回扣之證述不相脗合，況證人甲○○雖於台南縣調查站證稱：「慶堂出版社係以各校購售該社書籍或筆記簿總金額四成作為校長之佣金」，又於偵查中證稱：「（你知否出版的書籍每本售價是成本的幾分之幾﹖）利潤大概是一倍」（見偵字第八０三四號卷第四十六頁背面），惟證人吳慶堂於原審則已供稱：「利潤四成是不可能的」（見原審卷第六十五頁正面），其於本院更㈥審理時，經訊以：「你們公司在七十九年、八十年中賣給學校書籍淨利約多少﹖」，答稱：「約在一成左右」（見本院上更㈥卷第五十三頁背面），證人吳慶堂既證稱：賣給學校書籍淨利約一成左右，證人甲○○豈有賠錢而以書款之四成當作回扣送予他人之理﹖其所證利潤係成本之一倍，及以書款總額四成作為回扣云云，顯與常理有違。
㈢再依證人甲○○在台南縣調查站稱述情節觀之，甲○○致送被告一百萬元賄款
係向 賴真足 領取（見原審卷第二十八頁），而證人賴真足於台南縣調查站亦證稱：每次行賄， 伊均 至台南縣新營信用合作社中正分社吳慶堂、 劉惠娟 、 王在瘀 等人之活儲帳戶提款（見同上卷第四十九頁），但證人賴真足於本院更㈡審理時證稱：「是我記的，是吳慶堂叫我記的，他說是學校禮品領帶部分，在調查局所言係被威脅逼迫。（原問：偵查卷第十二頁、第十三頁所附雜記是否為你記載之？提示）」（本院更㈡卷九十七頁），與其於台南縣調查站證述情節相左，況本院於上更㈡審理時，逕向台南縣新營信用合作社中正分社及華南銀行新營分行（王在瘀係在該銀行開戶，而非上開合作社）調閱渠等往來明細結果，吳慶堂之帳戶內，於七十九年四月十日前後，並無提領一百萬元之紀錄，劉惠娟則係於七十九年十一月六日始開戶，另王在瘀在台南縣新營信用合作社並無往來帳戶，而其在華南商業銀行新營分行之帳戶，截至七十年十二月月三日止之存款餘額為四百二十一元四角九分，迄八十三年八月三日止未有往來紀錄，有各該行社函及所附之對帳單在卷可稽（見本院上更㈡卷第三十五頁至第七十二頁），益見證人甲○○、賴真足在台南縣調查站所證述與事實不符。
㈣有關公訴人所引為認定被告犯罪之甲○○雜記本，證人甲○○於偵查、審理中
已多次證稱：該雜記本之記載與賄款無關，有如前述，況該雜記本固記載甲○○於七十九年四月十日將購書回扣款一百萬元送至基隆商工校長室交予被告，惟該雜記本除記載該項行賄外，另記載其於七十九年三月至六月間管理慶堂公司、國友公司時行賄各高中職校長購書回扣款共六十餘次，其中記載七十九年五月十八日行賄之學校校長，計有北港高中、新民商職、豐原高商、四維中學（在台中市）、松山商職、玉里高中、泰山高中、東石中學（在嘉義縣）、中壢家商、中壢高中、花蓮高中、北斗家商等十二校；記載同年月三十一日行賄之學校校長，計有岡山農工、華南商職（在嘉義市）、楊梅高中、南港高工、豫章工商、金甌高商、十信工商、沙鹿高工、龍潭農工、旗美高中、屏東高工、東港 水產 、士林高商、後壁高中等十四校（原審卷第二十四頁至第二八頁）。苟謂甲○○以一日之行程，在台灣東西、南北四處奔走，各行賄十二、十四所學校校長，實違經驗法則，足見該雜記本所載內容與事實不符，公訴人以該帳冊先後為會計廖秀妙、藍惠紅、賴真足或吳慶堂所登載云云，而推斷其真實性，亦不足採。
㈤最高法院八十六年一月十六日發回判決意旨指明調查 王美寶 、 許志明 、 藍蕙冠
等人在台南縣新營信用合作社、華南銀行新營分行之帳戶往來情形，以查明甲○○、吳慶堂有無在上開證人之帳戶內提款予被告乙節，經查：證人王美寶（甲○○之妹）、許志明（甲○○之外甥）、藍蕙冠（慶堂出版社之職員）在華南商業銀行新營分行之帳戶，固均係交由吳慶堂、甲○○使用，但本院於上更㈣審理時，函查上開各該帳戶，除王美寶於七十九年四月十日提領八十萬元（自七十九年三月十日至同年五月四日止）外，其餘藍蕙冠、許志明於七十九年間，並無鉅額提款紀錄，此有台南縣新營信用合作社八十六年四月十六日新信社字第０一０一號函附卷可按（本院上更㈣卷第七十二頁至第八十二頁），俱無於七十九年四月十日提領一百萬元之紀錄，另王美寶帳戶內於七十九年一、二月間，固曾有多筆鉅額提領紀錄，但本件書籍係在七十九年一月間訂購，七十九年四月十日，始將書款交付甲○○，已據證人 陳美珠 在本院上更㈣審理時證述明確，並提出收據、發票為證（本院上更㈣卷第三十頁及證物袋），衡情甲○○應不可能在未收到書款前預先提領現款，俟機行賄。參以吳慶堂、甲○○經營之出版社業務遍及全省，業務量大，收支自然頻繁，自不能以其帳戶上有鉅額提領紀錄，遽爾推斷被告有收取賄款之事實。
㈥原審判決理由雖以：「基隆商工之教科書採購，固由該校各科教學會決定書商
、書名，惟最後之核准權限仍在被告，如被告不予核准，該採購案即不能通過，況我國高級中學以上學校之教師任用，向採聘任制，被告握有學校教師聘任之決定權，又有教科書採購之最後核准權，該校之教科書採購固由各科教學會決定，員生消費合作社代辦，事實上仍由被告一人決定。」等語，認定被告對學校教科書之採購有決定權，最高法院八十二年九月三日、八十三年六月二十三日二次發回判決意旨亦持相同之看法。惟查：台灣省高級中等學校職業類科由於科目繁多，教科書並無統一編本，向由學校自行依現有科別需求向書商購買，而教科書之採用係透過各科教學研究會研究擬書單後由教務處彙送校長核定後，由學校員生消費合作社或實習商店辦理採購，校長無權逕改教學研究會所提書單，此有台灣省教育廳八十一年四月十三日八一教三字第０三九二一一號函在卷可稽（見本院上更㈠卷第五十八頁）。被告雖為基隆商工校長，惟證人 林坤仲 於原審證稱：「書籍價格多由教育部在中央日報公告核定，無者由書商自行報價，我七十四年起擔任教務主任至今，採購書籍是科主任與老師商量，報教務處決定書單，包括作者及名稱，我再簽給校長，採購則由合作社為之。（原問：基隆商工教科書採購方式？）」（原審卷第六十三頁）；證人 黃隆利 於原審亦證稱：「七十九年，書由合作社買，校長沒干預，編制上商科每班有二‧五個老師，工科三個老師，合作社書款由 陳芙珠 負責處理....。」（原審卷第九十七頁反面）；證人陳美珠於原審證陳：「.....因教科書送審，中央日報會登就照其價格收錢，我們訂書書商會提供定價寄過來，据此向學生收款，校長沒有指示，是依據教務處書單訂書。」、「合作社制度很健全，理事也是同樣的人，收款、發書皆由理事會指定，校長從不過問。」（原審卷第九十七頁），此由證人林坤仲、黃隆利、陳美珠在原審之證言觀之，足證該校有關教科書之採購，均按台灣省教育廳上開規定辦理，可見本件被告並無權否決教科書之選定及採購事宜，則書商衡情應不可能對之行賄，以求其行銷書籍之便利，究不能以被告係學校之行政主管，遽認其有權准駁採購書籍之權，更進而推論其有利用職權向書商索取回扣。
㈦最高法院八十二年九月三日、八十四年八月三日二次發回判決意旨固質疑被告
在基隆郵局第三支局帳戶內，於七十九年五月九日，該筆一百萬元之定期存款是否為甲○○等行賄之款項，惟被告辯稱：該筆款項乃其長子於七十九年四月二十二日訂婚，伊於同年四月九日自其妻蔡細瓊在基隆二信定期存款帳戶內領出八十萬元作為大聘，嗣女方未收，而將該款置於家中，嗣伊於七十九年三月九日，向該郵局定存五十萬元，於同年五月九日到期，然後再將前開八十萬元抽取其中五十萬元，共計一百萬元存放定期存款等情，經查：被告所辯，已提出蔡細瓊基隆二信之往來明細（外放證物袋）可稽，並經證人 潘周敏 （即被告之親家）於本院上更㈠審理時結證屬實（見本院上更㈠卷第一一二頁），並有定期存單及扣繳憑單在卷可稽（本院上訴卷第九十七頁至第九十九頁），足證被告所辯非虛，該一百萬元既有正當來源，自不能遽認係賄款。又經檢察官及本院歷審追查被告分別在台灣銀行基隆分行（優利綜合存款戶、華南銀行基隆港口分行（定期存款）、基隆二信均沒有帳戶，其妻蔡細瓊在基隆二信亦開立活期存款戶，惟經函查結果，並無於七十九年四月十日（前後）存入一百萬元之紀錄（本院上訴卷第七十六、第七十七頁；本院上更㈠卷第七十二至第九十三頁；外放資料袋）；再蔡細瓊於基隆二信於七十八年十二月二十七日分五筆，每筆六十萬元，七十九年三月二十八日合為一筆；另於七十九年二月三日分存五筆，每筆六十萬元，嗣於七十九年五月八日再合為一筆存入，亦有該合作社定期存款帳在卷可按（外放證物袋），均無法證明與公訴人所謂之賄款有何關連。
綜上所述，公訴人所引用之證人甲○○、吳慶堂、賴真足在台南縣調查站之供證及扣案之帳冊等證據，既不能證明甲○○等有致送被告賄款一百萬元之事實，復難認定被告確有收取上開款項，此外，又查無其他積極確切之證據足以證明被告犯罪，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
六、原審未予詳查，遽以論罪科刑，自有違誤，被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
七、公訴意旨另以被告於八十年二月五日收取吳慶堂交付之賄款三十萬元，此部分業經本院更㈢審判決無罪並確定在案，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十一年一月十一日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官王炳梁法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國九十一年一月十一日