臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1142號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1142號刑事判決

裁判日期：民國103年01月15日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1142號上訴人即被告 唐家鴻 選任辯護人 洪耀臨 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第189號中華民國102年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第8299號、100年度少連偵字第75號、101年度偵字第687號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與乙○○（民國00年出生，案發時為14歲以上未滿18歲之少年，其所犯部分已經本院以101年度少上訴字第6號判處罪刑確定）於為後述行為時，為男女朋友關係，其2人自100年2月間某日起，於屏東縣屏東市○○巷00○0號1樓租屋同居。乙○○因與某真實姓名、年籍不詳之男子為性交行為而受孕，並於100年8月18日凌晨4、5時許，在上開租屋處，自行分娩產下1名足月男嬰（能自主呼吸，非死產，未命名）。甲○○、乙○○2人因不知所措且自忖無力養育，商議後，明知將甫出生之嬰兒放入塑膠袋內並加以打結阻絕空氣，棄置於人跡少至之處，會使其窒息死亡，竟仍基於殺死該名男嬰之直接犯意聯絡，於同日（起訴書誤載為21日）上午9時許，在上開租屋處，由乙○○將甫出生、臍帶未剪，且尚存活之上開男嬰裝入甲○○提供之塑膠袋中，打結後放進另一黃色手提袋內，再由甲○○騎乘腳踏車搭載乙○○及裝有男嬰之前開手提袋，至屏東縣屏東市○○路「玉皇宮」附近之公園，由甲○○攜帶前開手提袋步行至附近即屏東縣屏東市○○巷00號前行人罕至、位置偏僻之空地，趁四下無人之際，將前開裝有男嬰之手提袋丟棄於該處草叢中，隨即返回前開公園並騎乘腳踏車搭載乙○○離去，以致該男嬰在該打結之塑膠袋中因窒息，導致呼吸衰竭死亡。嗣於100年8月20日下午1時40分許，因少年蔣○嘉（真實姓名、年籍詳卷）至上揭空地埋葬死鳥時，發現遭附近野狗咬破前開塑膠袋而露出全身發黑並左下肢缺損之男嬰屍體，經返家告知其母親會同當地里長 黃茂銘 至現場後，報警處理，警方報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官相驗後，循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第37至39頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦認有於100年8月18日上午9時許，騎乘腳踏車搭載乙○○前往棄置乙○○於當日凌晨4、5時許所產男嬰（活產）之事實，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：當時塑膠袋是乙○○打結的，且伊將男嬰棄置該處，是為了讓好心人可以發現他，並沒有殺害男嬰的意思等語。經查：
㈠被告與乙○○原為男女朋友關係，其2人自100年2月間某
日起，於屏東縣屏東市○○巷00○0號1樓租屋同居，而乙○○嗣於100年8月18日凌晨4、5時許，在上開租屋處，自行分娩產下1名足月男嬰（能自主呼吸，非死產，未命名）。被告與乙○○2人於同日上午9時許，在上開租屋處，由乙○○將甫出生之前開男嬰裝入粉紅色塑膠袋（後述被告
2人稱之為紅色塑膠袋）中後，放進另一材質為不織布之黃色手提袋內，再由被告騎乘腳踏車搭載乙○○及裝有該名男嬰之前開手提袋，至屏東縣屏東市○○路「玉皇宮」附近之公園，由被告攜帶該手提袋步行至附近即屏東縣屏東市○○巷00號前之空地，將前開裝有男嬰之手提袋丟棄於該處，隨即返回前開公園騎乘腳踏車搭載乙○○離去。而該名男嬰即在該打結之塑膠袋中因窒息，導致呼吸衰竭死亡等事實，為被告所不爭執（見本院卷第39至40頁），且經證人即共犯乙○○警詢、偵查證陳明確（見警卷第6至7頁，100年度偵字第8299號卷〔下稱8299號偵卷〕第14至17頁、第38頁反面至），並有相驗筆錄、勘驗筆錄、臺灣屏東地方法院檢察署檢驗報告書、解剖筆錄、相驗屍體證明書，及法務部法醫研究所(100)醫剖字第0000000000號解剖報告書、(100)醫鑑
字第0000000000號鑑定報告書、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官相驗報告書、屏東縣政府警察局100年9月6日屏警鑑字第0000000000號函及所附屏東縣政府警察局刑案現場勘察報告卷宗等（依序見相驗卷第18至19頁、第22頁、第24至29頁、第34頁、第73頁、第76至78頁、第79至88頁、第93至94頁，8299號偵卷第55至56頁），在卷可資佐證，是此部分之事實，足堪認定。且由前揭事證以觀，可知該名男嬰之死亡，與遭人置於該打結之塑膠袋中，存有相當因果關係。
㈡被告雖否認其有殺人之犯意，並執前揭情詞為辯，然查：
⒈證人乙○○生下前開活產男嬰後，即與被告共同決定要將之
丟棄，遂由被告至置放於租屋處房間外面之冰箱旁拿取1只紅色塑膠袋，至房間內交予乙○○，由乙○○將男嬰放入塑膠袋，並由對角打結後，再將該裝有男嬰之塑膠袋裝入1只黃色手提袋中等情，業經證人乙○○於警詢、偵查、少年法庭及本院證陳綦詳（見警卷第6至7頁，8299號偵卷第14至17頁、第38頁反面，本院卷第56頁），核與被告於警詢供述：是我提議要將嬰兒丟棄，當時乙○○問我這樣好嗎，我回答說「要不然怎麼辦？」最後我們倆人就將嬰兒抱至發現現場丟棄。包裝嬰兒的塑膠袋是由我從住處冰箱上方拿一只紅色塑膠袋至房間內，交由乙○○將嬰兒裝入該塑膠袋，並將塑膠袋對角打結後放入黃色購物袋內丟棄等語（見警卷第2至3頁），大致相符。則被告與乙○○2人均已明確陳稱本案係由被告與乙○○共同決定丟棄男嬰，且該包裝男嬰之塑膠袋係由被告所提供。酌以當日被告騎乘腳踏車搭載乙○○前往丟棄男嬰時，因乙○○身體不適，乃先在屏東縣屏東市○○路「玉皇宮」附近之公園休息，而由被告單獨攜帶前開手提袋步行至附近即屏東縣屏東市○○巷00號前之空地丟棄男嬰，有如前述，而該手提袋並無拉鏈，亦經被告於本院自陳在卷（見本院卷第75頁），則衡情被告自可看見塑膠袋狀況，而無不知乙○○將該塑膠袋打結之可能，其嗣後復將該內裝男嬰之塑膠袋依事先與乙○○之計畫予以丟棄，則被告對於乙○○於包裝男嬰後，有將紅色塑膠袋打結一事，除已有知悉，甚且利用之遂行其2人計畫內容，殆可認定。是以，被告辯稱：塑膠袋的結是乙○○打的，伊不知道等語；證人乙○○於本院改稱：伊與被告未商量處理小孩等語（見本院卷第54頁），均與事實不符，無從採為被告有利之認定。
⒉甫出生之嬰兒甚為嬌弱，需人費心照顧，此為一般人所知之
事項；而將人頭部罩入密封之塑膠袋中，將造成窒息死亡，更何況是甫出生需人費心照顧之嬰兒，如長時間將其置於密封之塑膠袋中，更無存活之可能，此亦為一般稍具事理常識之人所知悉之事。被告於本案發生時，已年滿19歲，有其年籍在卷，且為高職肄業之教育程度（此觀之其警詢筆錄受詢問人欄所載即明，見警卷第3頁），依其智識能力，對上揭事項自無不知之理，此由被告於偵查中自陳：「（問：以你高中的知識應知道如此的丟掉一個小嬰兒，他應該會被遺棄致死？）是。」等語（見8299號偵卷第23頁），益得明證，乃其明知前揭諸情，仍提供塑膠袋，推由乙○○將男嬰置於塑膠袋中，甚且任由乙○○將該塑膠袋打結，阻絕空氣進入、防止男嬰逸出，並利用乙○○之行為，將該男嬰予以丟棄，則被告斯時確有殺害該男嬰之決意，至為灼然。
⒊又本案被告丟棄男嬰之地點係在屏東縣屏東市○○巷00號前
之空地，該處附近之福德巷有數戶住家，固經原審勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄及照片在卷（見原審卷第56至72頁），惟觀之該勘驗筆錄及照片所示，該丟棄男嬰處所除距離最近之福德巷外，距離酒泉一巷尚有150公尺，南側且經以2道水泥高牆圈圍（無出入口），西側約20公尺處雖有可供行走之棧道，然棧道外即係一片柏油空地，復有護欄與外側與停車場區隔，停車場再以水泥牆與外側之仁愛路區隔，可見該處係一相當封閉之地點。再酌以被告丟棄男嬰處雖在一排樹叢之中間缺口處，然該處係一雜草叢生之空地，且於靠福德巷方向，亦有一排約至被告膝蓋處之矮籬區隔，再參酌小男嬰係於遭棄置2天餘始被發現之情形，可見該丟棄男嬰處確係一不易為人發現，位置偏僻人少之地點，且被告有延遲他人發現男嬰之主觀意圖，此由被告於偵查中自陳：「（你認為你丟掉小男嬰在那邊是否有其他人會看到？）不會。」等語益明（見8299號偵卷第22頁）。而若被告確如其所辯：
將男嬰棄置該處，是為了讓好心人可以發現他，則縱被告因不欲他人發現該名男嬰係其所棄置，故不將其置放於類如醫院、警局等可迅速救護男嬰之處，其亦可選擇該空地附近較有可能為人發現之處，例如：前開丟棄處矮籬外側即靠近福德巷住家之處，乃其不此之圖，不僅與乙○○以塑膠袋包裝男嬰，且將塑膠袋打結，阻絕空氣進入、防止男嬰逸出，復刻意再置入另一手提袋，並選擇前開不易為人發現、位置偏僻之地點丟棄男嬰，以延遲男嬰被發現之時間，益徵其有殺害男嬰之直接故意。是被告辯稱：伊將男嬰棄置該處，是為了讓好心人可以發現他等語，要無可採。
㈢被告雖又辯稱：其於棄置男嬰後幾個小時，有回去看男嬰等
語（見本院卷第74頁）。然核之被告就其係於棄置男嬰後多久回去查看，其於警詢供稱：係於當下午5時許回現場查看（見警卷第3頁反面），然於本院則供陳：伊係當天下午2、3點的時候自己1個人去看的（見本院卷第74頁），前後所述，明顯不同，是被告此部分所述之真實性尚屬有疑，已難遽信。況縱認被告此部分所述為真，亦難以其事後曾回棄置現場查看，即認被告並無殺害男嬰之犯意，否則其當時既見該包裝男嬰之手提袋仍在，且動手打開該提袋，確認男嬰尚且存活，仍在塑膠袋中活動（此業經被告供陳在卷，見本院卷第75頁），即可知男嬰歷經數小時仍未經人發現，已見該處為行人罕至、位置偏僻，男嬰生命比其剛棄置時處於更危險之情況，被告竟未進一步妥善處理，以利男嬰被發現，反而置之不理逕行離去，足見其非僅基於遺棄犯意，而係殺人之犯意棄置男嬰。
㈣被告雖又辯以：其所為應係該當遺棄致死罪，而非殺人罪等
語。然刑法遺棄致死罪，係指行為人主觀上基於遺棄之犯意，而於客觀上為遺棄之行為，並因而致被遺棄人於死，方始該當。本案被告既自始即係基於殺害男嬰之直接故意而著手棄置男嬰，並導致男嬰死亡之結果，則其所為自與刑法遺棄致死罪之構成要件有異，而應論以殺人罪。
㈤綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其殺人犯行洵可認定，應予依法論科。
二、按刑法第274條第1項母甫生產後殺子罪，罪質本與刑法第
271條第1項殺人罪相同，僅以所殺者係犯人生產時或甫生產之子女之故，致有此減輕其刑之規定，故常人與之共犯，在常人仍應科通常之刑，最高法院33年上字第1666號判例意旨可參。次按，因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑，刑法第31條第2項定有明文。且依該條項之規定，非僅為無特定關係之人定科刑之標準，即論罪亦包括在內，不能分離為二，最高法院27年上字第1338號判例亦已敘明。證人即男嬰之母乙○○於甫生產後殺害其子，該當刑法第274條第1項母甫生產後殺子罪，而被告甲○○就本案雖係與男嬰之母乙○○共犯本罪，然揆之前揭判例所示，就其所為應論以刑法第271條第1項之殺人罪，並依該條項之規定科刑。公訴意旨本雖認被告所為係犯刑法第293條第2項之遺棄致死罪，惟業經檢察官於原審101年8月15日審理時，變更主張被告所為應係犯刑法第
271條第1項殺人罪（見原審卷第82頁反面），是自無庸變更起訴之法條。公訴意旨雖又認被告復該當兒童及少年福利法第70條第1項前段（現經修正、移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）之加重事由，惟被告行為時年僅19歲，尚未成年，且此亦經檢察官於原審同日審理時就此部分請求刪除（見原審卷第82頁反面），自無再予論述公訴意旨此部分錯誤之必要。被告與乙○○間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。再按，刑法第59條之酌量減輕其刑，係指於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。本院審酌本案發生時，被告年甫19歲餘，尚未成年，社會歷練顯有未足，其未經父母同意，即與當時年僅16歲之乙○○獨自在外租屋居住，自營生活，缺乏家庭系統之諮詢、支援，遽見乙○○於凌晨時分產下1子，心中之驚慌，非難想像。則其於缺乏家庭奧援之情況下，因誤認該名男嬰係其親生子（按該名男嬰之生父並非被告，此有法務部法醫研究所
100年09月30日法醫清字第0000000000號血清證物鑑定書附卷可稽，見相驗卷第64至67頁），自忖無法擔負扶養之重責，因而一時失慮，欲以前揭方式處理該男嬰，使自身脫離此困境，所為雖應予以譴責，然終非無可憫恕之處，堪認其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，是其犯行縱處以刑法第271條第1項殺人罪最低刑度之有期徒刑10年，亦難謂無情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第31條第2項、第271條第1項、第59條等規定，並審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認素行尚佳，酌以前揭酌減其刑部分所述情節，及被告犯後大致坦承犯行之犯後態度、手段，及與被害人之關係等一切情狀，量處有期徒刑5年。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。本件供被告犯罪所用之塑膠袋及手提袋，依卷存證據，並無法證明係被告或共犯乙○○所有，自不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國103年1月15日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月15日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第271條第1項》殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。