臺灣高等法院臺中分院103年度侵上訴字第77號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上訴字第77號刑事判決

裁判日期：民國103年07月16日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上訴字第77號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳沆河 律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第249號中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第26594）及移送併辦（102年度偵字第27199號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對心智缺陷之女子犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。
犯罪事實
一、甲○○前於民國100年間因酒醉駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院100年度交易字第366號判決判處有期徒刑6月確定，甫於101年1月4日縮短刑期執行完畢，詎不知悛悔。緣已成年之Ａ女（警偵代號0000-000000）與甲○○之堂姪女陳○○，係兒時玩伴（Ａ女雖年紀較長，然因Ａ女之胞妹與陳○○係同屆同學，故雙方經常往來嬉戲）。又因甲○○曾於101年間，與陳○○及其家人共居於臺中市○區○○街○巷○○號住處，其因而對Ａ女有所認識。甲○○於102年11月初某日，在前揭住處附近，巧遇下班後均搭乘公車在三民路一段000號巷口之站牌下車後步行返家之Ａ女，遂帶同Ａ女前往○○街某處麵攤吃麵，其與Ａ女之互動中，已明知Ａ女因輕度智能障礙（領有中華民國身心障礙手冊），常有傻笑表情，且對於他人說話之理解能力較慢，其言語表達內容、流暢性、反應速度亦較一般人差，而有心智缺陷之情形，於102年11月19日晚上9時30分許，在三民路人行道閒晃之際，見Ａ女獨自由公車下車欲步行返家，乃基於對心智缺陷之女子強制猥褻之犯意，先上前與Ａ女攀談，並牽Ａ女之手前往○○街與○○街交岔路口之停車場，帶Ａ女坐在該處花圃，對Ａ女勾肩搭背，其明知與Ａ女間並無任何感情基礎，竟利用Ａ女有上開反應較慢、未能迅速反應之特性，在未徵得Ａ女之同意下，即強勢隔著衣物碰觸Ａ女胸部，Ａ女因見甲○○眼神兇惡而不敢呼救，甲○○食髓知味，繼而又以手牽Ａ女轉往三民路一段000巷00號旁之暗巷內，途中Ａ女曾試圖甩開手未果，甲○○續於巷中親吻Ａ女之嘴巴（舌吻），並伸手入Ａ女之內衣撫摸其左胸，再隔著Ａ女穿著之牛仔褲，撫摸Ａ女之下體，甲○○復將自己褲子褪下一半後，拉Ａ女之右手撫摸其生殖器約10分鐘，期間Ａ女多次表示「不要」並將手縮回，甲○○仍回稱「不要叫、繼續摸」等語，使Ａ女不敢再有抗拒，甲○○並再以嘴親吻Ａ女之胸部，以上開方式，違反Ａ女之意願，對Ａ女為猥褻行為得逞，甲○○更向Ａ女表示翌日晚上欲在同一地點見面，並要求Ａ女不可將此事告知母親。嗣Ａ女於翌日即11月20日上午前往任職之美髮院上班時，因情緒低落、沈默反常，有別於與平日活潑之態度，經其老闆娘發覺有異，乃向其詢問原委，Ａ女始告知上情，該老闆娘隨即致電聯繫Ａ女之母親（警偵代號0000-000000Ａ，下稱B女）旋即帶同Ａ女報警處理，警方復依Ａ女所述，於同日（即11月20日）晚上9時30分許，循線前往上揭三民路公車站牌處，果查獲欲等候Ａ女下車之甲○○。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。經查，本件判決書如記載被害人Ａ女、及Ｂ女（Ａ女母親）等人之真實姓名年籍資料，均有揭露足以識別Ａ女身分資訊之虞，爰依上開規定，不記載其等姓名年籍資料，而以代號為之。
二、證據能力：㈠證人Ａ女、Ｂ女於偵查中之證述：按檢察官職司追訴犯罪，
就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。查本件Ａ女、Ｂ女於檢察官偵查中，均以證人之身分具結證述，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，復經原審法院傳喚其2人到庭經上訴人即被告(下稱被告)、辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人於偵查中之證言，應均具有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，公訴人、被告及辯護人就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均不爭執證據能力(見本院卷第43頁)，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
㈢另傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據（如員警帶同被告指認案發巷弄之現場照片、翻拍自三民路口之監視錄影畫片之照片等），本無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，復經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其於上開時、地，有對Ａ女為親吻嘴巴及撫摸、親吻胸部，復拉Ａ女之手撫摸其生殖器等之行為，然矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊當天有問Ａ女可不可以，Ａ女均無回答，且伊看不出Ａ女有何智能障礙之情形，並沒有對Ａ女有強暴、脅迫之行為云云。惟查：
㈠被告甲○○有於102年11月19日晚上9時30分許，先在臺中市
○○街與○○街交岔路口之停車場，隔著衣物碰觸Ａ女胸部，隨後又帶Ａ女至三民路一段000巷00號旁之暗巷內，親吻Ａ女之嘴巴（舌吻）、撫摸Ａ女胸部，復拉Ａ女之手撫摸其生殖器，及親吻Ａ女胸部之行為，除據被告供承在卷外，並據證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及原審審理中證述甚明，復有列印自網路之案發地點周邊道路之電子地圖4份、空拍圖1份、及員警帶同被告前往三民路一段000巷00號前之巷弄指認地點之照片、翻拍攝錄○○路與○○路口監視錄影畫面之照片各4張在卷可佐（警卷第17-22頁、原審卷第104-107頁），足認被告此部分之自白，與事實相符，堪可採信。
㈡次按所謂「精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，依身心
障礙者權益保護法第5條規定，係指「下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：神經系統構造及精神、心智功能。眼、耳及相關構造與感官功能及疼痛。涉及聲音與言語構造及其功能。循環、造血、免疫與呼吸系統構造及其功能。消化、新陳代謝與內分泌系統相關構造及其功能。泌尿與生殖系統相關構造及其功能。神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能。皮膚與相關構造及其功能。」。查Ａ女係於96年5月8日，經主管機關鑑定屬輕度智能障礙（且毋須重新鑑定）甲節，有Ａ女之中華民國身心障礙手冊、臺中市政府103年1月8日府授社障字第0000000000號函所附身心障礙鑑定表附卷可參（見偵字第26594號卷後附證物袋、原審卷第42頁暨後附證物袋）。又證人陳○○證稱：當年伊與Ａ女之妹妹念同一所國小，當時Ａ女已上國中，Ａ女及其妹妹會來找伊玩，但Ａ女均在旁邊觀看，有時會傻笑，當時伊即明顯感覺Ａ女之智能方面有障礙等語明確（見原審卷第66頁、67頁反面-68頁），而證人Ｂ女則證稱：Ａ女從小講話、走路均比同齡小孩慢，且上幼稚園時，第1天就被退學，伊聽從老師建議帶Ａ女去就醫檢查後，始知悉Ａ女有智能障礙情形。伊周遭之朋友更表示，即便Ａ女不講話，也看得出其智能有問題，講話之後更明顯，且Ａ女無法理解深奧的語句，或會說出奇怪的答案等語在卷（見原審卷第94、95頁），復綜觀Ａ女原審及本院審理中之證述過程，對於檢辯雙方或本院之提問，絕大多數均無法立即回答或不時停頓，經再次提問或簡化問題內容後，其固可理解題意，然應答內容亦多屬簡單幾字，無法如正常人可連續、始末陳述案發情節，其智能障礙之外在表現明顯，僅需約略觀察或交談一二當可輕易知曉。又被告自承：伊於案發前不久，曾於Ａ女下班後，帶Ａ女至○○街麵攤吃麵等語在卷（見偵字第26594號卷第21頁反面），核與Ａ女證述情節相符（見原審卷第71、88頁），足認被告與Ａ女於案發前曾有互動，參酌證人陳○○於小學時期，均可察覺Ａ女智能異於常人之情，遑論被告係國中畢業且有相當工作經驗（見原審卷第99頁-100頁），係智識健全之成年人，對此情事豈有渾然不覺之理，況被告於偵查及原審接押訊問時已坦承：Ａ女講話反應有比較慢，跟一般人不一樣，且會常傻笑等語不諱（見偵字第26594號卷第22頁、原審卷第11頁），益見其辯稱不知悉Ａ女有智能障礙情形云云，顯係臨訟卸責之詞，要無可採，其對於Ａ女係智能障礙而屬心智缺陷之人甲節，主觀上知之甚詳，亦屬明確。
㈢本院認被告對心智缺陷之Ａ女強制猥褻之理由：
辯護人為被告辯護稱：本件依證人Ａ女所證述情節，難認被告有實施何種強暴、脅迫或其他違反Ａ女意願之方法，應不構成強制猥褻罪，充其量僅該當刑法第225條第2項之乘機猥褻罪云云。然查：
⑴按刑法妨害風化罪章，於88年4月21日修正公布，修正後之
刑法第221條強制性交罪之規定，已修正前之「至使不能抗拒」之構成要件，而另增列「其他違反其意願之方法」之規定，由修正後之條文以觀，所謂「違反其意願之方法」，已不必達於使告訴人不能抗拒之程度，祇須具有妨害告訴人之自由意志，違反告訴人之意願而仍執意為之，即屬相當。申言之，現行法固以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為構成要件。其立法理由係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反告訴人意願之方法，妨害告訴人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，凡足以壓抑告訴人之性自主決定權為必要時，即符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、102年度台上字第331號、第2113號判決要旨參照）。又有關違反被害人意願甲節，除探求被害人之主觀感受外，亦應參酌卷內所存之客觀資料，合為勾稽被害人於「受害時」之性自主決定權是否遭受壓制，換言之，只須行為人明知被害人無意願或被害人已對行為人表示反對之意，行為人猶罔顧被害人之意願而為猥褻，即該當於強制猥褻罪之構成要件。
⑵查Ａ女原不認識被告，除於案發前某日曾由被告帶伊至麵攤
吃麵外，2人並無往來，此業據Ａ女證述在卷(見偵卷第31頁、71頁)，而被告亦自承其與Ａ女不是男女朋友、以前也沒有過親密的動作等語(見本院卷第43頁、44頁)，再者，案發當日，亦係被告巧遇下班之Ａ女而上前攀談，並非2人相約見面，準此，可知2人間於案發前並無任何感情基礎，Ａ女亦無打算與被告見面約會，衡諸一般常情，任何具知識經驗之人，均可知悉在此情形下，Ａ女當無當然同意被告對其為本案之猥褻動作之理，此觀被告於本院準備程序時亦陳稱：「（問：你是否有跟你其他普通朋友這樣親他們及摸他們胸
部及下體？）沒有」，顯然被告亦清楚一般男女相處分際所在，惟就其何以於案發當日對被害人為上開猥褻行為甲節，卻稱「不知道」(見本院卷第43頁、第44頁），而無法為一合理之說明，然參酌上開所述，被告於事前已得認知Ａ女為智能障礙而屬心智缺陷之人之情以觀，顯然被告係利用Ａ女心智缺陷之特性，刻意為此犯行。
⑶又證人Ａ女於偵查中具結證稱：「我的年紀是22歲，他的年
紀是48歲，我(應係他之誤）年紀很大，所以我不要，我不喜歡老牛吃嫩草，他對我做這些事時，我不願意，但是對方主動。」「(問：甲○○有無問你可不可以摸你胸部？）沒有，他沒有經過我的同意。」「(問：甲○○摸你胸部時，你有無說任何話?）我不敢說話，甲○○還問我爽不爽，但我說不爽，我心裡感到很害怕。」(見偵字第26594號卷第33、34頁），於原審審理時亦證稱：在花圃的時侯，被告有說希望伊做他女朋友，被告有用左手去碰伊胸部，伊不敢說不要，因為被告表情很兇，被告 拉伊 到巷子時，伊不敢說不要，伊甩不掉被告的手，在巷子內被告抓伊的手去摸被告的小鳥，伊有說不要，被告說繼續摸，伊就不敢再說不要，在巷子裡被告是先叫伊摸小鳥再親伊胸部，總共親約10分鐘，被告說回家不可以跟媽媽講，伊不願意做被告女朋友，因被告太老了，被告在花圃及巷子裡摸伊，伊不敢推，被告有對伊說不准叫等語（見原審卷第73-78頁反面），足認被告對證人Ａ女為上開撫胸、親吻、拉手摸被告下體、親胸部之行為時，均未經Ａ女同意，且Ａ女並不願意，並已表示其意思於外，此被告亦於原審審理時自承：伊有問Ａ女可不可以，Ａ女沒有回答，伊拉Ａ女的手摸其生殖器，並沒有經過Ａ女同意等語(見原審卷第97頁反面）；準此，按Ａ女與被告間既無任何情誼，Ａ女實不可能於短短數十分鐘內即與被告發展成男女朋友關係，並允諾被告對其為親密行為，而被告復知悉Ａ女為心智缺陷之人，反應、應變能力均不若一般人，亦即，於此情形下，只要略施壓力，即足以抑制Ａ女之自主意思，是Ａ女於被告行為過程中，雖未能當機立斷強力抗拒或大聲呼救求援，惟此乃係礙於其心智缺陷之故，絕非代表其同意或允許被告任意對其為猥褻行為，而被告對此，實難委稱為不知；況Ａ女於期間復已明白表示其不願意，有如上述，乃被告竟不顧Ａ女之意願，強勢主導，利用心智本有缺陷之Ａ女不敢強行抗拒之情狀以遂其上開猥褻犯行，則被告對Ａ女所為，顯屬「違反被害人之意願」，並已足壓制Ａ女之性自主決定權，依前揭說明，即已該當於強制猥褻無訛。
⑷另證人Ａ女固於原審審理中證稱：被告拉伊的手前往○○街
停車場及三民路一段000巷00號前暗巷等處時，均很大力，伊甩不掉。又在巷子裡時，又有手壓住伊肩膀，伊感覺身體不能動。而被告拉伊的手摸其生殖器時，力氣也很大，伊曾將手伸回來，被告又拉伊手繼續摸等語（見原審卷第74頁正、反面、第81頁、第85頁反面-86頁），復稱被告於當晚之過程中，均有以張大眼睛之邪惡眼神斜瞪伊，使伊感覺害怕而不敢反抗等語在卷（見原審卷第74頁、81頁反面、83頁正、反面）。然按證人Ａ女於原審交互詰問時，就辯護人問以被告是如何拉伊去停車場及巷子的甲節，稱係：「手牽手」(見原審卷第81頁、82頁），參以其前於偵查中亦稱：甲○○有說電影要看限制級的，是邊走邊說的，我說我不喜歡等語(見偵卷第35頁），而因2人前曾有一面之緣，則被告初始趁Ａ女未及深思，以牽手、邊走邊談方式帶Ａ女往暗處走去，雖可認係被告主導，惟尚難認已達強暴之程度；又Ａ女於原審時雖稱被告於親吻時有用手壓住伊肩膀，及有以手拉伊手去摸其生殖器等語，然Ａ女於偵查中係稱：「他舌吻我的時侯，是雙手摸著我的臉頰，我不敢說什麼話」（見偵卷第34頁），另於原審審理時稱被告用手抓伊的手去摸被告小鳥，當時伊有說不要，被告說繼續摸，伊不敢再說不要，伊手有回來，被告再重新抓伊的手伸到他褲子裡等語（見原審卷第75頁反面-76頁、86頁），則被告於親吻Ａ女時，究係壓住Ａ女肩膀或摸其臉頰，Ａ女所供前後不同，而被告於對Ａ女為猥褻行為時，肢體動作在所難免，顯難因被告於過程中有肢體動作即概認被告已對Ａ女施以強暴；又被告以手拉Ａ女之手摸其生殖器，旨在使Ａ女撫摸其生殖器以滿足其性慾，而生殖器甚為敏感，如使力過猛，難保其生殖器不因此強力碰觸而疼痛，是被告雖有拉Ａ女之手，惟此應係積極引導Ａ女之手碰觸其生殖器以獲滿足之意，亦難逕認係以此方式對Ａ女施以強暴；再就被告如何以眼神瞪Ａ女甲節，Ａ女於原審審理交互詰問時原證稱：是他看起來很兇，像是他現在在庭上的表情，「（問：就是現在庭上被告現在這樣的表情，沒有刻意特別做其他的眼神，是不是？）是」等語（見原審卷第82頁正反面），乃 嗣至 審判長補充訊問時復改稱：被告平常不會很兇，現在在法庭看起來也不會兇，但案發當晚特別兇，比較像警卷照片裡眼睛變很大的樣子等語（見原審卷第83頁反面、84頁反面、88頁反面-90頁），前後所陳已有不同，且比較警卷(偵卷第30頁）及原審卷內所附之被告照片(原審卷第108、109頁），除被告拍攝時年紀有所不同外，其眼晴大小，並無明顯差異，且依被告照片顯示，被告臉部線條、眼神本非柔和，即非斯文型，則被告於行為時，究係因其天生長相、神情，令Ａ女感受壓迫，抑或被告係刻意以眼瞪Ａ女之方式施以脅迫，依上開現有之事證，顯難以確認，然參諸本案如前所述，被告本已知悉Ａ女為心智缺陷之人，反應、應變能力均不若一般人，是其僅須略施壓力，即足以抑制Ａ女之自主意思而達其目的，且Ａ女亦均證稱伊於過程中不敢反抗被告等語，則衡情被告顯無另行對Ａ女施以強暴脅迫以逼迫其就範之必要，而Ａ女於案發後之驗傷診斷結果，亦未有受傷之記載(參26594號偵卷後附之衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書)。準此，本案依現有事證，尚難逕認被告於行為時，對Ａ女所為已達強暴、脅迫之程度，即難認被告係以強暴、脅迫之方式而為猥褻犯行，附此敘明。惟本案已足資認定被告對Ａ女所為，係屬「違反被害人之意願」，並已足壓制Ａ女之性自主決定權，有如上述，即無礙被告強制猥褻犯行之成立。
㈣又刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，乃對於男女利用其精神
、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，是該罪乃行為人利用被害人精神狀態發生障礙，對外處於對事物失去知覺與判斷能力，而無自由決定其意思與瞭解其行為效果之一種狀態而予犯案，與刑法之強制猥褻罪，旨重保護被害人之性自主決定意思者，並不相同。而查：本案Ａ女經主管機關鑑定屬輕度智能障礙，有如上述，而依卷附臺中市政府社會局檢附之Ａ女身心障礙者鑑定資料說明所示，輕度智能障礙者乃智商界於該智力測驗的平均值以下二個標準差至三個標準差(含）之間，成年後心理年齡介於9歲至未滿12歲之間，在特殊教育下可部份自理生活，及從事半技術度或簡單技術性工作的輕度智能不足者(置於原審卷證物袋內），參以如上所述，Ａ女於被告對其妨害性自主過程中，已明確表示「不要」，再佐以案發後Ａ女因心情難以平復而有異於尋常之表現甲節，亦據證人Ｂ女於偵查及原審審理中證稱：案發當晚Ａ女返家後，僅有詢問伊稱「媽媽，我是不是回來太晚了」，隨即洗澡並表示累了要先就寢，伊本不以為意。然翌日即102年11月20日上午11、12時許，伊接獲Ａ女任職美髮店之老闆娘來電稱有人昨晚將Ａ女帶到巷子裡為越軌行為。因Ａ女平日有說有笑，然當天上班態度完全不同，獨自沈默、發呆，老闆娘發覺有異，遂一直詢問她，Ａ女才將過程說出來等語明確（見偵卷第40頁、原審卷第90頁反面-91頁），足認證人Ａ女於受害後，確有一般性侵被害人所常見因身心受創致短時間內舉止與平日相異之情形，是Ａ女雖為輕度智能障礙，惟仍有基本之辨識及性自主能力，其受被告為本件妨害性自主犯行時，並非「不能」或「不知」抗拒，僅係因其心智缺陷之特性，懾於被告之高壓主動行為，壓抑其自主意思而未能即時強力抗拒，是故，Ａ女於被告行為時，既非喪失對事物之知覺與判斷能力、而無自由決定其意思與瞭解其行為效果之狀態，依前揭說明，被告所為，自非構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，而已達對心智缺陷之女子為強制猥褻。是被告之辯護人為被告辯護稱，被告所為應論以乘機猥褻罪云云，並無足採。
㈤綜上調查結果，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為（最高法院45年台上第563號、63年台上第2235號判例意旨參照），被告主觀上明知Ａ女係智能障礙之人，竟仍以前揭違反Ａ女意願之方式為撫摸胸部、下體等身體私密處，復拉Ａ女之手撫摸其生殖器、暨親吻胸部等舉動，依社會一般通念觀之，客觀上均足以引起性慾之興奮與滿足，自屬猥褻行為無誤，故核被告所為，係犯刑法第224條之1對心智缺陷之女子為強制猥褻罪。檢察官移送併辦部分（102年度偵字第27199號）與起訴部分為同一事實，同在法院審理範圍，附此敘明。被告於密接之時地先後對被害人Ａ女為本案之撫摸胸部、下體、親吻、拉Ａ女之手摸其下體、親吻胸部等猥褻行為，係於密切接近之時地實施，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，無非基於同一接續強制猥褻犯意下接續進行之數個舉動，即行為人主觀上係以其各個舉動為全部強制猥褻犯罪行為之一部，而客觀上亦認係實施一個強制猥褻犯罪，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是僅應認係強制猥褻罪之接續犯，只成立一罪。又被告前於100年間因酒醉駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院100年度交易字第366號判決判處有期徒刑6月，甫於101年1月4日縮短刑期執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。
三、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按：⑴本案尚難認被告係以強暴、脅迫之手段為犯行，應認被告係以「違反被害人意願」之方式而為強制猥褻犯行，理由已詳如前述(見前揭理由貳一㈢⑷部分)，則原審不察，遽認被告係以強暴、脅迫之方式為之，尚有未洽。⑵本案被告在三民路1段000巷00號暗巷內親吻Ａ女後，係先拉Ａ女之手摸其生殖器，繼之再以嘴親吻Ａ女左胸，此業據Ａ女於原審時證述甚明(見原審卷第76頁反面)，則原判決事實欄認定被告於上開暗巷內係親吻其左胸後，再拉Ａ女之手摸其下體，亦與事實略有未合。⑶原判決雖論以被告係對心智缺陷之女子犯強制猥褻一罪，惟就被告所為之數猥褻行為，何以評價為一罪之旨，漏未說明，亦稍嫌疏漏。從而，本件被告仍執前詞，否認部分犯行，辯稱其所為僅係構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌云云，並無足採，有如前述，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告為逞一己私慾，竟利用被害人Ａ女係其姪女之朋友而加以接近，且明知Ａ女為心智缺陷之人，利用其表達及應變能力低落之弱勢處境，明知Ａ女無意願與其為猥褻行為，竟罔顧其意願，以強勢手法違反其意願而為猥褻行為，使Ａ女受有相當程度之心靈創傷，惡性非輕，暨考量被告國中畢業、家境勉持之狀況，及其本案犯罪之手段尚難認係以強暴、脅迫為之，幸未造成Ａ女身體受傷，復衡酌被告犯罪動機、目的、犯後坦承部分犯行，而其於民事部分固與告訴人以新臺幣30萬元達成和解，然並未實際給付賠償金額，告訴人亦到庭陳稱被告之行為讓伊不舒服，希望被告 關久 一點及具狀表示刑事部分不願意原諒被告(見本院卷第74頁反面、第78頁)等一情情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國103年7月16日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國103年7月16日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。