裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1228號刑事判決
裁判日期：民國96年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1228號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人尤挹華律師
郭正鵬律師被告乙○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第29068號、95年度偵字第7989號），本院判決如下：
主文丙○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品，丙○○處無期徒刑，褫奪公權終身；乙○○處有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品 海洛 因參包（驗後合計淨重貳點陸參公克）均沒收銷燬、空包裝袋參個沒收；扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話參具（均含SIM卡），均沒收；未扣案之共同販賣 海洛因 毒品所得新臺幣參萬壹仟肆佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事實
一、丙○○與乙○○均明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣。詎二人共同意圖營利而基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，自民國94年7月13日起，至同年12月23日止，由丙○○使用其所有門號0000000000號或0000000000號之行動電話、乙○○使用其所有門號0000000000號之行動電話作為聯絡之用，先由丙○○以不詳價格向 邱志雄 （未經起訴）購入不詳數量之第一級毒品海洛因後，連續於附表所示時間，以其所有門號0000000000號行動電話，分別與辛○○、庚○○、丁○○、癸○○（與甲○○、己○○合資購買）及其他如附表所示不詳之成年人聯繫（辛○○施用海洛因犯行為前案判決效力所及，另經檢察官以95年度毒偵字第891號為不起訴處分在案、庚○○施用海洛因犯行另經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第1100號判決在案、丁○○施用海洛因犯行另經本院以94年度訴字第1135號判決在案、癸○○施用海洛因犯行另經本院以95年度訴字第112號判決在案、甲○○施用海洛因犯行另經本院以95年度訴字第111號判決在案，嗣於95年4月16日死亡、己○○施用海洛因犯行另經臺灣屏東地方法院以94年度毒聲字第733號裁定觀察勒戒在案），約定販賣海洛因之數量、價格及交付地點後，共親自交付計24次，另以其所有門號0000000000或0000000000號之行動電話與乙○○所有門號0000000000號行動電話聯絡後，推由乙○○前往約定地點交付共4次（如附表編號24至27所示），而共同連續販賣第一級毒品海洛因，所得合計31,400元（詳情如附表所示）。 嗣經警 對二人上開行動電話門號實施通訊監察，研判確有販賣海洛因之犯行，乃於94年12月23日下午2時許，持拘票至鄰人子○○位於高雄縣美濃鎮吉洋里吉安4號住處前庭內，拘提丙○○到案，並經附帶搜索扣得丙○○置於上址窗臺下之海洛因3包（驗後合計淨重2.63公克）、其身上行動電話2具（門號0000000000、0000000000號）；以乙○○在場為涉有共同持有海洛因之現行犯予以逮捕，並附帶搜索扣得其身上行動電話1具（門號0000000000號），而查獲上情。
二、案經屏東縣警察局里港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)被告丙○○雖抗辯其於警詢中之自白，係製作筆錄前先遭員警刑求；於偵查之自白則係為求交保，均非出於任意性陳述，並稱：屏東縣警察局里港分局偵查隊員警 莊文客 在里港分局偵訊室內，以腳踹、脫衣、以水管將水灌入鼻內等方式，要求其承認販賣海洛因等語。然證人即查獲本案之員警莊文客到庭證稱：查獲當日我們將丙○○、乙○○一起帶回分局，二人同坐一處互相交談，為防串證，我就把丙○○帶進偵訊室，雙手合銬在其胸前，未上腳鐐。因我仍需進出，為同時戒護二人，所以沒有將門關上，因偵訊室外即為辦公室，仍可自門外觀察室內動靜，辦公室內面對偵訊室的位置是員警壬○○的座位，並無丙○○所稱在偵訊室內踹他或灌水情形等語（本院卷第二卷第258至263頁），核與證人即另名員警壬○○到庭證稱：我們並未以任何強暴脅迫或其他不正方法詢問丙○○，筆錄內容均係出自丙○○自由供述。我們帶回丙○○後，為防串證而將其隔離在偵訊室內，從我的座位可以看見室內情形，偵訊室內並未裝置供銬住手銬之鐵管等語（本院卷第二卷第266至269頁）。被告丙○○在偵訊室內隔離期間，既未關門，自可從門外見聞室內情形，且丙○○雙手係以手銬合銬在胸前，未上腳鐐，室內又無鐵管可固定手銬，僅憑員警莊文客一人，如何使丙○○無法動彈，以水管將水強灌入其鼻內而未遭激烈反抗，復未呼救使門外之人聽聞，已然可疑；倘丙○○確有反抗，仍遭莊文客強行壓制灌水，並有腳踹丙○○之舉動，其身上必有傷痕，然丙○○於查獲後經移送檢察官聲請羈押獲准，解送臺灣高雄看守所執行羈押，於入所前身體檢查時，自述「我身體健康，狀況良好，無任何疾病」等語，檢查結果其身上確無任何外傷、身體、四肢正常無異狀等情，有高雄看守所收容人入所前受傷患病經過自述登記簿、內外傷紀錄表、健康檢查表（乙）各1份在卷可憑（偵一卷第52至55頁），足見被告丙○○所稱遭腳踹、灌水云云，顯與其於入所前自述及身體檢查結果不符，難以採信；況同案被告乙○○亦於偵查中證稱：我與丙○○同時被帶回里港分局，直到離開為止，丙○○都在我的視線範圍內，警察並沒有打我們或脫我們的衣服吹冷氣，也沒有說不承認就給我們好看的話等語（95年度偵字第7989號卷〈下稱偵二卷〉第10、16頁）。被告丙○○、乙○○既同處里港分局辦公室內，丙○○又未曾離開乙○○之視線，豈有丙○○遭刑求而乙○○毫無見聞之理；且二人係同案被告，復均否認販賣毒品，員警何以獨厚乙○○卻對丙○○刑求，顯與常理有違， 益徵 被告丙○○所辯遭到員警刑求，並非事實，其於警詢及偵查中之自白，應係出於任意性陳述，均得作為證據。
(二)本件係由員警分別持臺灣屏東地方法院核發拘提被告丙○○之拘票，及對於丙○○住處高雄縣美濃鎮吉洋里吉安54號搜索之搜索票，至丙○○上址住處搜索，及前往案外人子○○位於高雄縣美濃鎮吉洋里吉安4號住處屋外棚下，拘提正在該處茗茶之丙○○，並在距離丙○○座位約2公尺處之窗台上，看見3包疑似海洛因之白色粉末，以抹布虛掩，為員警目光所及且屬丙○○立即可觸及之處所，而為附帶搜索並扣押，並依先前實施通訊監察得悉丙○○疑似使用門號000000
0000、0000000000號等2具行動電話販賣海洛因，乃於拘提時一併附帶搜索扣押。另因被告乙○○與被告丙○○同在查獲海洛因之現場，且依通訊監察得悉乙○○疑似使用門號0000000000號行動電話與丙○○共同販賣海洛因，而以現行犯當場逮捕乙○○，並附帶搜索扣押其身上之上開行動電話1具等情，業據證人即員警戊○○到庭證述明確（本院卷第二卷第277至280頁），核與證人子○○證述情節大致相符（同上卷第272至275頁），復有拘票、搜索票及逮捕通知書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（警卷第63、64、66至72頁），足見上開搜索顯屬合法，扣案物品均得作為證據。至扣案毒品經檢察官送請法務部調查局囑託鑑定後作成之鑑定通知書，依刑事訴訟法第203條第1項、第206條第1項規定，自得作為證據。
(三)證人即另案被告癸○○、己○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，及證人即同案被告乙○○於偵查中對於被告丙○○涉案部分向檢察官所為之陳述，均經具結以擔保真實性，未曾表示偵查中有何不當訊問之情形，本院認無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，均得為證據。
(四)證人即另案被告甲○○業於本案審判前即95年4月16日死亡，有戶役政連結作業系統查詢資料、臺灣屏東地方法院檢察署相驗屍體證明書各1份在卷可稽（本院卷第一卷第165頁）。證人即另案被告癸○○、己○○經本院於審判中屢次傳喚、拘提均未到場，有送達證書、拘票及執行報告書在卷可稽（本院卷第二卷第333、334、335、435、436、441、422至425、490頁）。上開證人或已死亡，或因所在不明傳喚不到，其於警詢中所為之陳述，未曾表示有何不當詢問情形，且與偵查中所述仍為一致，本院認有可信之特別情況，且為證明本件被告二人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3規定，均得為證據。
(五)證人子○○、證人即另案被告庚○○、辛○○、丁○○於警詢中之陳述，與審判中所述內容並未相符，而上開證人於警詢中之陳述，未與被告同庭接受訊問，較無人情壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係，較於本院審理時與被告同庭陳述時，心理狀況較有人情壓力，本院認證人先前於警詢中之陳述應具有可信之特別情況，且為證明被告二人本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均得為證據。
(六)門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，均經檢察官於審理中補正相關通訊監察書（均見本院證物卷），程序自屬合法，且被告及辯護人均於本院審理中表明於刪除譯文內容所載括弧內由員警自行加註意見之文字後，同意其餘譯文內容作為證據（本院卷第206頁），本院審酌前開譯文內容於刪除員警於括弧內自行加註之意見後，其餘均係員警依據通訊監察錄音帶所逐字譯製，且經本院依聲請由辯護人複製錄音帶自行勘驗及本院於審理中當庭勘驗結果，被告對於譯文內容已表示確係其以上開電話與他人通話之內容無誤，其真實性已不容置疑，以之為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
(七)除上開證據外，本判決所引用之其餘證據資料，業經本院於審理中依法定程序調查，而檢察官、被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得為證據。
二、認定事實所憑證據及被告之辯解：訊據被告丙○○、乙○○固均承認分別使用其等所有門號0000000000號、0000000000號（丙○○）、0000000000號（乙○○）聯絡，卷內通訊監察錄音確係其等之對話內容，扣案之3包海洛因均屬丙○○所有等情（本院卷第二卷第50、86、171頁），惟均矢口否認有何共同販賣第一級毒品犯行，丙○○辯稱：我沒有販賣海洛因，我購買的海洛因是要自己施用的；乙○○辯稱：我沒有販賣海洛因，不知道丙○○有沒有在販賣海洛因，也沒有幫丙○○交付海洛因，扣案物品與我無關云云。經查：
(一)被告丙○○對於其綽號為「阿獅」或「 阿文 」，扣案之海洛因均屬其所有，係向年籍不詳之「邱志雄」以不詳價格購入，門號0000000000號及0000000000號行動電話均為其所有使用；被告乙○○對於門號0000000000號行動電話係其所有使用，卷內通訊監察錄音確係其二人相互間或與他人之對話內容均坦白承認（本院95偵聲字第84號第9、10頁；本院卷第二卷第50、86、171頁），並有門號0000000000號及0000000000號行動電話通訊監察譯文、高雄縣美濃鎮吉洋里吉安4號現場採證照片7幀在卷可稽（詳見本院證物卷及警卷第12
1、123、124、127頁）。而扣案之3包毒品經送驗結果，均屬第一級毒品海洛因（合計淨重2.63公克，空包裝總重
0.57公克，純度20.53％，純質淨重0.54公克），有法務部調查局出具之鑑定通知書1份在卷可參（本院卷第一卷第75頁），此部分之事實自堪認定。
(二)證人即另案被告庚○○、丁○○、辛○○、癸○○、甲○○、己○○分別因於附表所示時間施用海洛因，庚○○經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第1100號判決在案、丁○○經本院以94年度訴字第1135號判決在案、辛○○經檢察官以95年度毒偵字第891號為不起訴處分在案（施用第一級毒品前案判決效力所及）、癸○○經本院以95年度訴字第112號判決在案、甲○○經本院以95年度訴字第111號判決在案、己○○經臺灣屏東地方法院以94年度毒聲字第733號裁定觀察勒戒在案等情，有各該確定判決、裁定、處分書及前案紀錄表在卷可稽（本院卷第二卷第298至318頁）。證人庚○○於警詢中證稱：我所施用之海洛因係向一名綽號「阿文」、住於高雄縣美濃鎮的男子所購買，每次約購買500元左右，「阿文」的電話號碼是「0000000000」號，我是以我的「0000000000」號行動電話打給「阿文」購買海洛因等語（警卷第48頁）。證人丁○○於警詢中證稱：我曾打電話給綽號「阿文」、行動電話門號「0000000000」號的人購買海洛因，每次購買500元至1,000元不等。「阿文」長的矮矮黑黑，並指認被告丙○○之口卡片稱：就是這個人，他還有另一個綽號叫做「獅哥」等語（警卷第53、54頁）。證人辛○○於警詢中證稱：我所施用的海洛因是到高雄縣美濃鎮吉安村分別向綽號「阿文」、「 阿源 」等人購買，並指認丙○○之照片稱：這個丙○○就是「阿文」，我是於94年7、8月間，以我的「0000000000」號行動電話向其購買海洛因，每次約買1,000等語（警卷第44、45頁）。證人癸○○於警詢中證稱：我於94年12月23日中午12時40分許，在屏東縣里港鄉河堤旁「瓏祥公園」停車場內為警查扣的海洛因1包（毛重0.3公克）是今天上午向綽號「阿文」的男子購買的，先於當日上午11時9分左右，由甲○○拿我的「0000000000」號行動電話打給「阿文」，我有聽到「阿文」說到「上面」找他，然後由己○○開車載我與甲○○，約開了30分鐘，一起到高雄縣美濃鎮一處民宅前，由甲○○下車以1,000元向「阿文」購買0.3公克重的海洛因1包等語（警卷第19、20、23頁）。證人甲○○於警詢中證稱：癸○○為警查扣之海洛因，是由我以癸○○的「0000000000」號行動電話，打給「阿文」的「0000000000」號行動電話，「阿文」說到「上面」找他，我與癸○○、己○○就一起到高雄縣美濃鎮吉洋里一戶民宅找「阿文」，由我下車以1,000元向「阿文」購買0.3公克重的海洛因1包。購買毒品的地點就是蒐證照片（警卷第121頁）中之民宅，我認得屋外泡茶的茶几等語（警卷第26、27頁）。證人己○○於警詢中證稱：癸○○為警查扣之海洛因，是於94年12月23日上午11時許，由我開車載癸○○、甲○○，一起到高雄縣美濃鎮購買的，甲○○先下車，我與癸○○留在車上，開車在附近徘徊，再轉回原地載甲○○離開等語（警卷第35頁）。上開證人證述購買海洛因之情節，核與如附表備註欄所示之通訊監察譯文內容相符，自堪採信。證人庚○○、丁○○、辛○○雖均於本院審理時到庭，同時翻異前詞，庚○○改稱：不認識丙○○及乙○○，未曾向二人買過海洛因云云；丁○○改稱：丙○○是帶我去向別人買海洛因，不是丙○○自己賣給我云云；辛○○則改稱：並不認識丙○○，也沒有向丙○○、乙○○購買過海洛因云云。然證人庚○○、丁○○、辛○○於審理中均自承所使用之行動電話號碼分別為：庚○○「0000000000」號、丁○○「0000000000」號、辛○○「0000000000」號，庚○○、辛○○二人既不認識丙○○，如何會以其所有上開行動電話打入丙○○所有之「0000000000」號行動電話，次數頻繁，內容均僅簡短約定金額、地點，如非熟識，豈能理解丙○○於電話中所稱「樹下」、「巷口」等代號；丁○○如係委請丙○○帶同向他人購買海洛因，衡情僅首次交易時因與對方不相識，須由丙○○引領，其後自可單獨前往，何需每次均需先聯絡丙○○，並先告以欲購買之金額、數量，顯違常理，足見上開電話中對話內容，純係庚○○、丁○○、辛○○向丙○○購買海洛因，應以其等於警詢中之證述，較屬可採，嗣於審判中所述，無非迴護被告之詞，委無可採。
(三)被告丙○○於警詢中業已自白確有多次販賣海洛因之行為，於偵查中仍坦認上情，甚於本院羈押訊問時仍承認確有販賣海洛因等語，惟於審判中則翻異前詞，辯稱通訊監察譯文內對話內容所交易之物品，係牛樟菇而非海洛因云云。然上開證人即通訊監察之發話人庚○○、丁○○、辛○○、甲○○等人均證稱所購買者係海洛因毒品，從未提及有何牛樟菇交易。而證人即同案被告乙○○於偵查中亦證稱：我沒有聽過丙○○說他在賣牛樟姑，沒有看過他買牛樟菇，也沒見過他種過牛樟菇，沒有看過他家田園有長出任何像香菇的東西，沒聽說過他去山上找木頭，澆水種牛樟菇等語（偵二卷第16頁、94年度偵字第29068號卷〈下稱偵一卷〉第79頁）。又被告丙○○倘真係販賣牛樟菇，豈有於警詢、偵查及本院羈押訊問時自白係販賣海洛因，自陷法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，足見被告從未買賣或種植牛樟菇，通訊監察之對話內容，純係其販賣海洛因之對話，所辯無非臨訟圖卸之詞，均非可採。其確有販賣海洛因之犯行，已堪認定。
(四)另觀諸警卷第89頁對於被告丙○○所有「0000000000」號行動電話之通訊監察譯文；本院證物卷第82頁、第85頁背面、第89頁對於丙○○所有「0000000000」號行動電話之通訊監察譯文，其內容略以：
1.94年10月25日下午2時18分許，丙○○以「0000000000」號行動電話打入乙○○「0000000000」號行動電話：
丙○○：喂！喂！「2包」哦！乙○○：嗯。
丙○○：一樣在「上面」嗎？乙○○：呃。
丙○○：好啊！同日下午2時23分許，丙○○距上通電話不到5分鐘，又以「0000000000」號行動電話打入乙○○「0000000000」號行動電話：
乙○○：喂！丙○○：等一下有一個開福特的，你有看過的，「二」哦！乙○○：嗯。
丙○○：到了哦！乙○○：「一」唷？丙○○：「二」啦！（以上見警卷第89頁）此段譯文經本院依辯護人聲請勘驗通訊監察錄音帶結果，雖本院通譯以上開「『一』唷！」似為客家語「嗯啊」，表示回應、知道了的意思；「『二』啦！」則似為客家語「喔」，表示知道了的意思，有勘驗筆錄1份在卷可稽（本院卷第一卷第170頁）。然依前後二通電話語意連貫性觀察，丙○○既於第一通電話中表明「2包」，則於第二通所稱「二」哦、「二」啦，當係延續上開2包之意，辯護人認此部分譯文未依原意翻譯，容有誤會。
2.94年10月26日晚間10時10分許，不詳之人以「0000000000」號行動電話打入丙○○「0000000000」號行動電話：
不詳之人：喂！要在哪裡？丙○○：「上面『樹仔』」這裡，要多少？不詳之人：「2千」！我從屏東過去。
丙○○：好，過來。
丙○○旋於同日晚間10時39分許，以其「0000000000」號行動電話打入乙○○「0000000000」號行動電話：
丙○○：喂！等一下「 阿賢 」過去拿「2分半」給他。
乙○○：還沒來。
（本院證物卷第82頁）
3.94年10月30日下午1時34分許，不詳之人以「0000000000」號行動電話打入丙○○「0000000000」號行動電話：
不詳之人：喂！「阿文」哦！丙○○：嗯。
不詳之人：「1張」啦！要在哪裡？丙○○：「上面」。
丙○○旋於同日下午1時53分許，以其「0000000000」號行動電話打入乙○○「0000000000」號行動電話：
丙○○：喂！等一下有人要過去「水塔」，要「1千」。
乙○○：好。
（本院證物卷第85頁背面）
4.94年10月31日上午9時41分許，不詳之人以「0000000000」號行動電話打入丙○○「0000000000」號行動電話：
不詳之人：「文哥」！我是「 洪仔 」的朋友，用個「1千」。
丙○○：你去「水塔」那邊，我叫人拿給你。
不詳之人：好。
丙○○旋於同日上午9時52分許，以其「0000000000」號行動電話打入乙○○「0000000000」號行動電話：丙○○：喂！有一個騎紅色機車的在「水塔」那裡，你拿「一」給他。
乙○○：好。
（本院證物卷第89頁）上開通訊監察譯文，關於他人打入丙○○「0000000000」、「0000000000」號行動電話，約定某金額、地點之內容，與如附表所示上開證人即另案被告庚○○、丁○○、辛○○、甲○○打入約定購買毒品之通訊監察譯文內容，並無二致，參以丙○○於接聽電話後，隨即打電話聯絡乙○○至約定地點交付約定金額之物品，足見係由丙○○與上開不詳之人於電話中約定販賣海洛因之數量、價格及交付地點後，推由乙○○前往交付，而完成海洛因交易行為無疑。被告乙○○雖辯稱通訊監察譯文內容，係同案被告丙○○請其拿夾克給騎紅色機車的人云云，證人即同案被告丙○○亦於審理中附和其說，然依該通訊監察譯文內容，顯係先有自稱「洪仔」的朋友之不詳人士以「0000000000」號行動電話打入丙○○「0000000000」號行動電話，表示要「用個『1千』」，丙○○則指示其至「水塔」處，將委由他人代為交付，並旋於10分鐘後，以電話聯絡乙○○前往「水塔」處，交付該人「一」的物品。且依被告丙○○與如附表所示上開證人即另案被告庚○○、丁○○、辛○○、甲○○之通訊監察譯文觀察，所謂「用個『1千』」、「拿『一』給他」，純屬其等買賣海洛因時所用之暗語，如真係請被告乙○○轉交夾克，何需使用此等暗語，顯見被告乙○○依同案被告丙○○指示所交付者，應係海洛因毒品，以此方式與丙○○共同販賣海洛因甚明。又依前開通訊監察譯文內容，被告乙○○知悉同案被告丙○○販賣海洛因，並參與其中而為其交付海洛因，應非自該日伊始，而係早有連絡，其確有與丙○○共同販賣海洛因之犯行，亦堪認定。
(五)按販賣海洛因等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告否認販賣毒品犯行，而依卷內現有資料，無從推知販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。本件被告丙○○、乙○○均否認販賣海洛因，無從推知其購入海洛因之代價及數量，及所賺取之差價，惟其購入毒品後，與如附表所示之購買者聯絡頻繁，且須小心翼翼，以事先約定之地點暗語，親自或推由被告乙○○前往交付，甘冒販賣第一級毒品之重罪且勞心勞力以逃避查緝，務求將海洛因交付予購買者，如謂二人無利可圖，實屬難以想像，而背離常情，其確有營利之意圖，甚為明確。至其販賣毒品所得，則依如附表所示交易金額加總結果，應為31,400元。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告二人前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正刪除，並於95年7月1日施行，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新舊法之結果，新法並非對被告有利，自應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前刑法第56條之規定。
(二)次按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪。其二人持有海洛因後進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其二人就上開販賣海洛因犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告二人先後多次共同販賣海洛因犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均屬連續犯，應依修正前刑法第56條分別論以一罪各加重其刑，因法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘部分加重其刑。被告乙○○係於被告丙○○與購買毒品之人約定價格、數量及交付地點後，持往約定地點交付，參與之情節較屬輕微，而販賣第一級毒品最輕本刑為無期徒刑，情輕法重，本院認縱處以法定最低本刑無期徒刑，仍屬過重，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減。
(二)審酌被告二人明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣，加速毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重；事後均設詞狡辯，否認犯行，犯罪後態度欠佳，且期間長達5月之久，交易次數達28次之多，衡以每次販賣數量從400元至4,500元不等，並非鉅量，犯罪所得僅3萬餘元，對於毒品擴散之危害尚非至鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，對於被告丙○○所處無期徒刑部分，並依法宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因3包（驗後合計淨重2.63公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。上開海洛因之包裝袋3個，既可驗得總重0.57公克，足認可與毒品析離，連同扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3具（均含SIM卡），分屬被告二人所有，據其供陳在卷，且均係供犯本件販賣毒品所用，業經本院認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。販賣第一級毒品所得31,400元（計算方法詳如附表所示），應依前開規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告二人財產抵償之。至扣案之二筆現金40萬元及
5萬4千元、計算機1台、空夾鍊袋9包等物品，均非違禁物，且被告二人均否認與販賣毒品有關，檢察官復未能舉證證明上開物品確與本件販賣海洛因之犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○基於前開概括犯意聯絡，另有自94年6月間起至94年12月23日止，以上開手法販賣第一級毒品海洛因予附表以外其他姓名年籍不詳之人，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等情。
(二)公訴意旨認被告有前開犯行，無非以被告二人前開門號行動電話之通訊監察譯文，似有與其他不詳之人為類似毒品交易之通話內容，為其主要論據。然被告二人均否認有此部分犯行，且前開通訊監察譯文內容雖有可疑為毒品交易之對語，惟通話之他方究為何人、通話內容是否確為毒品交易、究係何種毒品之交易，均未對各該用話人加以調查佐證，又無其他通訊監察譯文可認有交付之行為，自不得僅憑單一之通訊監察內容，遽認被告二人亦有此部分之犯行，應認檢察官所提出之證據，尚不足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告販賣海洛因與前開不詳之人等情確屬真實，仍存有合理之懷疑，尚屬犯罪不能證明。惟檢察官既認此部分與前開論罪科刑之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤回起訴部分（持有第二級毒品部分）：公訴意旨原以查獲同時另扣得甲基安非他命及搖頭丸粉末共
121公克，而認被告二人另共同涉有毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。惟因上開扣案粉末經送驗結果，西藥分析均為陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份在卷足憑（本院卷第一卷第22、23頁）。嗣經檢察官於95年8月30日以書狀撤回此部分之起訴（本院卷第一卷第185頁），本院自不得予以審判，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第56條，刑法第59條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中華民國96年4月16日
刑事第六庭審判長法官曾逸誠
法官王琁法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月24日
書記官林國龍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬─────┬──────┬────┬────┬──────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│數量│交易對象│交易金額│備註││號│││││(新臺幣)││├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│1│94年7月│丙○○位於│價格1,500元│庚○○│1,500元│庚○○以0000000000號│││13日中午│高雄縣美濃│重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││12時13分│鎮吉安54號││││0000000000號行動電話│││許│住處附近約││││約定購買海洛因之時間││││1、2公里││││地點及數量後，由 蕭裕 ││││某處，蕭裕││││擷親自交付（本院證物││││擷與交易對││││之卷第23頁通訊監察譯││││象約定以「││││文）。││││巷口」稱之││││││││（下稱「巷││││││││口」）│││││├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│2│94年7月│「巷口」│價格800元│丁○○│800元│丁○○以0000000000號│││14日晚間││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││8時54分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第24頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│3│94年7月│「巷口」│價格1,000元│庚○○│1,000元│庚○○以0000000000號│││15日上午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││11時23分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第26頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│4│94年7月│丙○○位於│價格500元│庚○○│500元│庚○○以0000000000號│││15日晚間│高雄縣美濃│重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││11時39分│鎮吉安54號││││0000000000號行動電話│││許│住處附近約││││約定購買海洛因之時間││││500公尺某││││地點及數量後，由蕭裕││││處，丙○○││││擷親自交付（本院證物││││與交易對象││││之卷第26頁通訊監察譯││││約定以「樹││││文）。││││下」稱之（││││││││下稱「樹下││││││││」）│││││├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│5│94年7月│不詳│價格700元│庚○○│700元│庚○○以0000000000號│││16日上午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││8時20分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第26頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│6│94年7月│「巷口」│價格1,000元│丁○○│2,000元│丁○○以0000000000號│││16日中午││2包，重量均│││行動電話與丙○○所有│││12時47分││不詳│││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第29頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│7│94年7月│土庫橋上│價格1,000元│丁○○│1,000元│丁○○以0000000000號│││16日晚間││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││10時3分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第29頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│8│94年7月│「樹下」│價格1,000元│丁○○│1,000元│丁○○以0000000000號│││17日上午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││10時35分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第29頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│9│94年7月│「樹下」│價格500元│丁○○│500元│丁○○以0000000000號│││19日上午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││11時許│││││0000000000號行動電話││││││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第31頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│10│94年7月│「樹下」│價格500元│辛○○│500元│辛○○以0000000000號│││21日上午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││9時9分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第40頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│11│94年7月│「樹下」│價格700元│庚○○│700元│庚○○以0000000000號│││21日下午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││2時51分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第40頁背面通訊監││││││││察譯文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│12│94年7月│「巷口」│價格700元│丁○○│700元│丁○○以0000000000號│││23日上午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││10時55分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第34頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│13│94年7月│「巷口」│價格1,000元│辛○○│1,000元│辛○○以0000000000號│││23日上午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││11時8分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第34頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│14│94年7月│「巷口」│價格1,000元│丁○○│1,000元│丁○○以0000000000號│││23日下午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││1時31分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第35頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│15│94年7月│「巷口」│價格500元│辛○○│500元│辛○○以0000000000號│││25日上午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││10時30分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第44頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│16│94年7月│「巷口」│價格800元重│丁○○│800元│丁○○以0000000000號│││25日下午││量不詳│││行動電話與丙○○所有│││2時17分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第44頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│17│94年7月│「巷口」│價格1,000元│丁○○│1,000元│丁○○以0000000000號│││29日上午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││11時34分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第51頁通訊監察譯││││││││文）。│││││││││├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│18│94年7月│「樹下」│價格1,000元│丁○○│1,000元│丁○○以0000000000號│││29日晚間││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││9時42分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第51頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│19│94年8月│屏東縣里港│價格400元│辛○○│400元│辛○○以0000000000號│││7日下午│鄉內某「好│重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││2時35分│媳婦」超商││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第61頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│20│94年8月│「巷口」│價格1,000元│庚○○│1,000元│庚○○以0000000000號│││19日下午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││4時37分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第72頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│21│94年8月│「樹下」│價格2,000元│庚○○│2,000元│庚○○以0000000000號│││21日下午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││6時46分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第73頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│22│94年8月│「巷子」│價格800元│庚○○│800元│庚○○以0000000000號│││26日下午││重量不詳│││行動電話與丙○○所有│││1時13分│││││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第75頁背面通訊監││││││││察譯文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│23│94年8月│不詳│1,000元份1包│庚○○│1,500元│庚○○以0000000000號│││27日下午││500元份1包│││行動電話與丙○○所有│││1時30分││重量均不詳│││0000000000號行動電話│││許│││││約定購買海洛因之時間││││││││地點及數量後，由蕭裕││││││││擷親自交付（本院證物││││││││之卷第76頁背面通訊監││││││││察譯文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│24│94年10月│代稱「上面│2,000元│開福特廠│2,000元│左揭不詳之人以不詳方│││25日下午│」之不詳地│重量不詳│牌車輛之││式與丙○○約定購買海│││2時23分│點││不詳之人││洛因時間地點及數量後│││許│││││，由丙○○以其所有09││││││││00000000號行動電話與││││││││乙○○所有0000000000││││││││號連絡，推由乙○○前││││││││往約定地點交付（警卷││││││││第89頁通訊監察譯文）│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│25│94年10月│「樹下」│4,500元│綽號「阿│4,500元│綽號「阿賢」之人以09│││26日晚間││重量2分半│賢」不詳││00000000號行動電話與│││10時39分│││之人││丙○○所有0000000000│││許│││││號行動電話約定購買海││││││││洛因之時間地點及數量││││││││後，由丙○○以其所有││││││││0000000000號行動電話││││││││與乙○○所有00000000││││││││33號連絡，推由乙○○││││││││前往約定地點交付（本││││││││院證物之卷第82頁通訊││││││││監察譯文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│26│94年10月│「樹下」│1,000元│不詳之人│1,000元│左揭不詳之人以093951│││30日下午││重量不詳│││9682號行動電話與蕭裕│││1時53分│││││擷所有0000000000號行│││許│││││動電話約定購買海洛因││││││││之時間地點及數量後，││││││││由丙○○以其所有0913││││││││251364號行動電話與蕭││││││││子斌所有0000000000號││││││││行動電話連絡，推由蕭││││││││子斌前往約定地點交付││││││││（本院證物之卷第85頁││││││││背面通訊監察譯文）。│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│27│94年10月│代稱「水塔│1,000元│自稱「洪│1,000元│左揭不詳之人以009395│││31日上午│」之不詳地│重量不詳│仔友人」││19682號行動電話與蕭│││9時52分│點││之不詳之││裕擷所有0000000000號│││許│││人││行動電話約定購買海洛││││││││因之時間地點及數量後││││││││，由丙○○以其所有09││││││││00000000號行動電話與││││││││乙○○所有0000000000││││││││號行動電話連絡，推由││││││││乙○○前往約定地點交││││││││付（本院證物之卷第89││││││││頁通訊監察譯文）│├─┼────┼─────┼──────┼────┼────┼──────────┤│28│94年12月│代稱「上面│1,000元│癸○○│1,000元│甲○○以癸○○之0915│││23日上午│」之不詳地│0.3公克│甲○○││483465號行動電話與蕭│││11時11分│點││己○○││裕擷所有0000000000號│││許│││三人合資││行動電話約定購買海洛││││││││因之時間地點及數量後││││││││，由丙○○親自交付（││││││││警卷第37頁通訊監察譯││││││││文）。│├─┼────┴─────┴──────┴────┴────┴──────────┤│合│販賣海洛因所得共31,400元││計││└─┴──────────────────────────────────────┘