裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第993號刑事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第983號
105年度上訴字第993號上訴人即被告 翁淑 君選任辯護人 鞠金蕾 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1115號、105年度訴字第5號，中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20927號、23353號，追加起訴案號：104年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 翁淑君 部分撤銷。
翁淑君犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、翁淑君（綽號「 小薇 」、「 阿君 」）明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所有插用門號0000000000號SIM卡之三星廠牌行動電話作為與購毒者之聯絡工具，分別以如附表編號1至4所示之方式、價格販賣海洛因計4次（各次販賣時間、交易地點、販賣之對象及販賣所得詳如附表所示）。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局及臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠本案上訴人即被告（以下稱被告）翁淑君就本案販賣第一級
毒品犯行所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
㈡檢察官、被告及其辯護人於本院審理期日，就本判決所引用
之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見或同意作為證據（見本院卷第76至78頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告翁淑君分別以如附表編號1至4所示之方式、價格販賣海
洛因計4次之犯行，業據被告翁淑君於警詢、偵訊時、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者 張貴 清、 李乾 地、 陳奇賢 、 楊崇豪 分別於偵查中證述交易海洛因之情節相符（見南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第0000000000號卷第99頁反面、第105頁反面，104年度偵字第20927號卷第105反面至第106頁、第137頁至第138頁反面、第151至152頁，104年度偵字第26439號卷第25至第28頁反面、第34至37頁、第44至45頁反面、第55至57頁），復有原審所核發對被告翁淑君持用門號0000000000號行動電話之通訊監察書及毒品交易相關通訊監察譯文、 張貴清 與 李乾地 向被告翁淑君購買毒品之現場蒐證照片等（見南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第1040017534號卷第64至67頁，104年度偵字第00000號卷第11頁、第18至19頁）可資佐證，足認被告翁淑君前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡而被告翁淑君於原審審理時就其各次販賣毒品海洛因之獲利
，已明白供述其賺取價差為每1,000元約賺1至200元等語明確（見原審104年度訴字第1115號卷第128頁），被告翁淑君主觀上有販賣海洛因之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，被告翁淑君販賣海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告翁淑君如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其各次販賣而持有第一級毒品之低度行為，分別為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告翁淑君所為4次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢減輕事由：
⒈被告翁淑君就其犯如附表編號1至4所示販賣第一級毒品之罪
，業於偵查及審判中均自白，已如前述，被告翁淑君犯如附表編號1至4所示販賣第一級毒品4罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年台上字第1475號判決意旨參照）。被告翁淑君於偵查中雖供出其上手為同案被告 沈全忠 （業據原審有罪判決，嗣經撤回上訴已確定），惟因同案被告沈全忠本已由檢察官另案指揮司法警察偵辦中，並非因被告翁淑君之供述而查獲等情，有本案起訴書、臺灣臺中地方法院檢察署105年4月18日中檢 秀仁 104偵26439字第038683號函（見原審105年度訴字第5號卷第46至47頁）在卷可憑，是被告翁淑君就本案販賣第一級毒品之犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。被告辯護人辯稱被告翁淑君已具有供出上手實質上之功能，應審酌適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，即難採憑。
⒊再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告翁淑君所犯販賣第一級毒品海洛因之罪行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，惟其販賣第一級毒品海洛因之次數為4次，販賣對象為張貴清等4人，販賣所得為9,000元，其販賣第一級毒品之數量及所得均非甚多，其犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，縱科以自白減輕後法定最低刑度，仍屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，爰就被告販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈣原審以被告翁淑君販賣第一級毒品犯行，事證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（如後述），原審判決未及適用修正後之規定為本案之沒收、追徵，尚有未洽。被告翁淑君以原審應執行刑量刑過重為由提起上訴，惟查原審已審酌被告翁淑君犯罪後之一切情狀，就附表編號1至4所示之罪，分別量處有期徒刑7年10月、7年10月、7年9月、7年8月，復就總刑期高達31年1月僅定應執行有期徒刑8年6月，顯已十分寬容，當無量刑過重之情事，被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告翁淑君部分撤銷改判。爰審酌被告翁淑君明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，為圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，因而耽溺毒害難以自拔，危害社會治安及善良風氣，並衡酌被告犯後坦承犯行，並積極配合檢察官、司法警察偵辦，尚有悔意，參以被告各次販賣毒品之金額、交易數量及獲得之利益，暨被告自陳為高中肄業、之前從事賣檳榔、家庭經濟狀況勉持、現有幼子需扶養等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑並定其應執行之刑。
四、關於沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正，並自105年7月1日施行。依同日施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故本案關於沒收部分，應適用修正後即裁判時之刑法沒收新制。又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」並增訂第38條第4項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法沒收章之規定。
㈡本件未扣案插用門號0000000000號SIM卡之三星廠牌行動電
話1支，為被告翁淑君所有供如附表編號1、3、4所示販賣第一級毒品犯行所用之物，業據被告翁淑君於原審審理時供述在卷（見原審104年度訴字第1115號卷第127頁反面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次罪刑宣告沒收之，併依修正後刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告翁淑君如附表編號1至4所示各次販賣毒品所得之販毒款項，係其犯罪所得，並未扣案，且無不宜執行沒收之情，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。以上宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、17條第2項、（修正後）第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國105年8月25日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國105年8月25日
附表：被告販賣海洛因部分┌──┬─────┬──────┬────┬──────────┬─────┬────┬──────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│販賣之對│犯罪方式│不法所得│減輕事由│主文│││││象││（新臺幣）│││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼─────┼────┼──────────┤│1│104年7月│臺中市霧峰區│張貴清│翁淑君以其持用之門號│3,000元│刑法第59│翁淑君販賣第一級毒品│││8日19時2│中正路、 林森 ││0000000000與張貴清持││條、毒品│，處有期徒刑柒年拾月│││分許│路附近之麥當││用之門號0000000000號││危害防制│。未扣案之三星廠牌手││││勞││行動電話聯繫，約定於││條例第17│機壹支（含門號○九六││││││左列時、地交易毒品，││條第2項│0000000號SIM││││││由翁淑君交付數量不詳│││卡壹張）沒收，於全部││││││之海洛因1小包與張貴│││或一部不能沒收或不宜││││││清，並向張貴清收取│││執行沒收時，追徵其價││││││3,000元，而交易成功│││額；未扣案之販賣毒品││││││。│││所得新臺幣參仟元沒收│││││││││，如全部或一部不能沒│││││││││收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼─────┼────┼──────────┤│2│104年7月29│翁淑君位在南│張貴清、│李乾地與張貴清約定各│3,000元│刑法第59│翁淑君販賣第一級毒品│││日9時30分│投縣集集鎮成│李乾地│出資1,500元，並由張││條、毒品│，處有期徒刑柒年拾月│││許│功路2號之租││貴清出面向翁淑君購買││危害防制│。未扣案之販賣毒品所││││屋處││毒品後，由李乾地駕駛││條例第17│得新臺幣參仟元沒收，││││││車牌號碼0000-00號自││條第2項│於全部或一部不能沒收││││││小貨車搭載張貴清，於│││時，追徵其價額。││││││左列時間，前往翁淑君│││││││││左列之租屋處，由翁淑│││││││││君交付數量不詳之海洛│││││││││因1小包給張貴清，並│││││││││向張貴清收取3,000元│││││││││，而交易成功。││││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼─────┼────┼──────────┤│3│104年7月15│南投縣集集鎮│陳奇賢│翁淑君以其持用之門號│2,000元│刑法第59│翁淑君販賣第一級毒品│││日18時4分│成功路2號102││0000000000與陳奇賢持││條、毒品│，處有期徒刑柒年玖月│││許│室││用之門號0000000000號││危害防制│。未扣案之三星廠牌手││││││行動電話聯繫，約定於││條例第17│機壹支（含門號○九六││││││左列時、地交易毒品，││條第2項│0000000號SIM││││││由翁淑君交付1 包海洛 │││卡壹張）沒收，於全部││││││因（重量約0.3公克）│││或一部不能沒收或不宜││││││與陳奇賢，並向陳奇賢│││執行沒收時，追徵其價││││││收取1,500元，再於翌│││額；未扣案之販賣毒品││││││日向陳奇賢收取剩餘之│││所得新臺幣貳仟元沒收││││││500元，而交易成功。│││，於全部或一部不能沒│││││││││收時，追徵其價額。│├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼─────┼────┼──────────┤│4│104年7月23│南投縣草屯鎮│楊崇豪│翁淑君以其持用之門號│1,000元│刑法第59│翁淑君販賣第一級毒品│││日13時14分│草屯療養院附││0000000000與楊崇豪持││條、毒品│，處有期徒刑柒年捌月│││許│近宮廟旁某處││用之門號0000000000號││危害防制│。未扣案之三星廠牌手││││││行動電話聯繫，約定於││條例第17│機壹支（含門號○九六││││││左列時、地交易毒品，││條第2項│0000000號SIM││││││由翁淑君交付數量不詳│││卡壹張）沒收，於全部││││││之海洛因與楊崇豪，並│││或一部不能沒收或不宜││││││向楊崇豪收取1,000元│││執行沒收時，追徵其價││││││，而交易成功。│││額；未扣案之販賣毒品│││││││││所得新臺幣壹仟元沒收│││││││││，於全部或一部不能沒│││││││││收時，追徵其價額。│└──┴─────┴──────┴────┴──────────┴─────┴────┴──────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。