裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年選上訴字第680號刑事判決
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度選上訴字第680號上訴人即被告 賴麗芬 選任辯護人 張嘉麟 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度選訴字第16號中華民國105年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度選偵字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴麗芬為 賴宗義 之胞妹，而賴宗義與 林榮輝 皆為民國103年11月29日舉行投票之臺中市南區福興里里長選舉之候選人。
賴麗芬基於意圖使林榮輝不當選而散布不實文宣之犯意，於103年11月28日晚間9時35分許，在臺中市○區○○○路與和昌街口前，散布內容載有「你好大、我不怕… 林里長 丈夫…菜市場是我們福興里的廚房，你強收規費數10年，我們不要魚肉鄉民的里長！」之不實傳單，以此方式傳播林榮輝有強收規費、會魚肉鄉民之不實訊息予不特定人，藉此傳播上開不實事項醜化林榮輝，造成選民錯誤印象，使該選區選民對林榮輝之品德、操守產生質疑，足以生損害於林榮輝之名譽及臺中市南區該屆里長選舉福興里選民投票行為之正確性。
二、案經林榮輝告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有關證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度臺上字第3677號判決意旨參照）。查上訴人即被告賴麗芬（下稱被告）於本院105年7月5日準備程序中，已委由其選任辯護人明示同意證人 林柏毅 、 江榮銘 、 謝進達 、 陳渟錄 、 徐錦特 、 陳惠美 等人於員警查訪時之陳述，有證據能力（見本院卷第41頁），經審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據具有證據能力，於證據法則並無違背，依上揭說明，自不許被告於事後再恣意爭執其證據能力，從而，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定此項證據對被告而言有證據能力。故被告之選任辯護人嗣於105年8月11日本院審判期日就此項證據之證據能力再事爭執（見本院卷第92頁），洵無足採。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據（含言詞及書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示：沒有意見，同意有證據能力等語（見本院卷第51、52頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、有關實體認定方面
一、訊據被告固坦承其為賴宗義之胞妹，且於103年11月28日晚間9時35分前出現在臺中市○區○○○路與和昌街口之事實，然否認有何散佈該標題為「你好大、我不怕」之不實文宣，並辯稱：我是經過該路口，看到摩托車上有紙張，覺得很奇怪，於是把摩托車上的紙張拿起來看，內容都不知道；而且文宣內容並非憑空捏造，縱稍有誇張或疏於查證之處，亦無實質惡意，並無使他人不當選之故意或不法意圖云云；辯護人為被告辯稱：被告常出入福平市場，聽聞攤商抱怨，以被告高中畢業家庭主婦之智識程度，被告確信系 爭文宣 所載與事實相符；縱認係被告散發，系爭文宣雖然用字較為誇張，但林榮輝不顧攤商意願，10餘年來收取不當費用，並非憑空捏造，攤商敢怒不敢言，被告或有疏於查證之處，亦難認被告有實質惡意。且系爭文宣目的在引起選民注意候選人平日參與事務品德、操守，可提供選民交多及深入之瞭解，非屬不可受公評之事項，難認被告有誹謗或使他人不當選之故意或不法意圖云云。經查：
（一）告訴人林榮輝與案外人賴宗義均係103年臺中市南區福興里里長候選人，而被告係賴宗義之妹等情，為被告所不否認，且有臺中市選委會105年6月17日中市選四字第1053450060號函送之名冊附卷可稽（見本院卷第46至47頁）。而按公職人員選舉罷免法第31條第1項規定「經登記為候選人者，不得撤回其候選人登記」；同條第4項規定「經登記為候選人者，於登記期間截止後遷出其選區或除籍者，不影響其候選人資格，並仍在其原選區行使選舉權」。又是否具有候選人資格，應以該人是否符合選舉罷免法第三章第三節之候選人積極及消極資格規定，若不符合資格者，不因選務機關之公告取得候選人資格，又符合資格規定並依法辦理登記者，選務機關亦無權拒絕將其列公告。故具有候選人資格者，經向選務機關辦妥候選人登記時，應當然成為該選區之候選人，而為選舉罷免法第104條所謂「候選人」，是行為人意圖使該候選人當選或不當選，非法散佈謠言或傳播不實罪之論罪時點，應自該候選人合法登記時起算，而非僅限於「競選活動期間」；且選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正選風，維護選舉之公正及候選人之權益，該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之；且不能僅因主管選舉機關形式上尚未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未屆至，即可不受修正前選舉罷免法第92條之規範（最高法院89年度臺上字第5235號、90年度臺上字第1974號、90年度臺上字第5941號刑事判決判決意旨參照）。
查告訴人林榮輝於103年9月2日登記參選直轄市臺中市第二屆南區福興里里長候選人，並經臺中市選舉委員會（下稱臺中選委會）公告為候選人，有臺中選委會104年11月18日中市選四字第10043450102號函檢附之候選人登記申請調查表書、登記申請書可佐（見原審卷第48至50頁），是以，告訴人林榮輝於103年9月2日登記時起至103年11月29日止，告訴人林榮輝確屬選舉罷免法第104條所指之「候選人」無誤。
（二）被告有於前揭時地散佈系爭文宣之事實：
１、證人 林麗 如於原審審理時結證：103年11月28日晚上即投票日的前一天晚上，有在五權南路與和昌街口發現有人在發送這張文宣，當天我跟弟弟在外面聊天，我爸（指告訴人林榮輝）叫我趕快去，說對方有人在發放這個文宣，然後我跟弟弟就開始找，在和昌街跟五權南路口找到，我剛好看到賴麗芬從和昌街發放，往五權南路口走，我就趕快用手機把她拍下來，然後整個的過程就是在影片中，她正好是在騎樓的人行道上，我看到的是往機車頭放。我看到她正在投以後，我就拿出手機來開始拍攝」等語（見原審卷第77頁背面至78頁）明確。而證人 林麗如 上開結證得知散佈系爭文宣之情節，核與證人林榮輝於原審審理時結證：林柏毅發現103年11月28日晚上有人在散發這份傳單，林柏毅到我家來跟我講。跟我講後，我女兒就趕快去現場，就去現場攝影等語（見原審卷第65頁背面至66頁），及證人林柏毅於原審審理時結證：我在福平市場裡面看到文宣，我看到文宣後就去跟林榮輝說，拿給林榮輝看等語（見原審卷第9頁背面），所述情節大致相符。而上開三位證人係經原審隔別訊問，就得知散佈系爭文宣之消息來源，及證人林麗如據此前往追查散佈文宣地點之情節，有相同之證述，可見上開三位證人上開之證詞，確係渠等親身經歷之事實，應無虛妄之情，足堪採信。
２、再佐以證人林麗如於103年11月28日所拍攝之錄影內容，經原審勘驗結果：被告左手持多份白色文宣，右手拿一張文宣，行走於人行道往右方機車停放位置走去，被告彎腰在路旁機車，左手持多份白色文宣；被告以左手持文宣遮住臉部，手持文宣是折疊式樣，上面有寫「你好大」等字樣（見原審卷第79頁），並有擷取自錄影畫面照片在卷可佐（見原審卷第98至116頁）。又據被告與拍攝者即證人林麗如之錄影內容對話顯示，雙方以台語發音，而由拍攝者林麗如提出：「你分什麼」，「你現在在分什麼」，「 阿芬 阿姐，這誰叫你分的」，「妳在金馬雙星這底下…五權南路這裡，這路口，這裡有1個臺中聚豐餐旅技藝教學中心這，妳在這門口做什麼」等語（見原審卷第23頁背面至24頁），而被告對於拍攝者林麗如上開質疑，當場回應：「你管我分什麼」，「我在分什麼，你給我管」，「我也很正當阿，我在外面分而已，我也沒有去給別人做什麼」，「沒有10點應該是沒有什麼問題吧」，「現在還沒有選罷法，10點還沒到啦，還沒有犯法」，「我發的內容很正當阿，有什麼」等語（見原審卷第24至25頁）。復依勘驗錄影內容所示，被告手持多份相同之白色文宣，且此等文宣皆是對折完好之式樣，若如被告所言係因好奇心驅使而拾取已放置於機車之系爭文宣觀看，則該等文宣勢必已因折疊放置而產生不規則之皺摺；惟被告左手持數份對折完好式樣之文宣，對折面光滑平整（見原審卷第104頁），毫無不規則扭曲之皺摺；參以被告與拍攝者林麗如對話始末，被告並未否認分發系爭文宣，甚而回應是發送文宣，且反覆強調未逾越公職人員選舉罷免法所規範之每日競選活動時間為每日上午7時起至下午10時之時限（參照公職人員選舉罷免法第40條第2項後段規定），據以為其發送系爭文宣之合法理由。由此各情可知，被告確有散佈系爭文宣之舉，是其辯稱因好奇而拾取系爭文宣云云，顯不足採信。
（三）被告散發系爭文宣具有使候選人不當選之意圖，並足以生損害於他人：
１、關於系爭文宣所載：「林里長丈夫…菜市場是我們福興里的廚房，你強收規費數10年，我們不要魚肉鄉民的里長！」一情，所指射之對象「林里長丈夫」即為告訴人，且「強收規費數10年」顯非事實，有如下之事證可佐：
⑴系爭文宣表達指射對象有二人，一為「林里長」，一為「
林里長丈夫」，對應於文末標明「福興里里民」，可知上開「林里長」、「林里長丈夫」係指福興里於103年11月29日選舉日前之當任里長、里長之丈夫，而當任里長 林葉 蕉妹 ，即告訴人林榮輝之配偶一節，業據告訴人林榮輝結證在卷（見原審卷第60頁背面），核與證人林柏毅證述情節相符（見原審卷第69頁）；再參以證人林柏毅於取得系爭文宣後，隨即前往林榮輝住處告知此情，可得確定系爭文宣所指射之對象即為當任福興里里長 林葉蕉妹 ，以及林葉蕉妹之配偶即本案之告訴人林榮輝，故系爭文宣所載：「林里長丈夫…菜市場是我們福興里的廚房，你強收規費數10年，我們不要魚肉鄉民的里長！」一情，所指射之對象「林里長丈夫」即為參選福興里里長選舉之候選人林榮輝，確屬無疑。
⑵又關於系爭文宣記載「林里長丈夫…菜市場是我們福興里
的廚房，你強收規費數10年，我們不要魚肉鄉民的里長！」一情，前後文義內容顯然指射候選人林榮輝以某種強迫的力量或行動對付阻力或慣性以壓迫方式促請菜市場之成員繳納規費。惟「強收規費數10年」一情與實情確實不符，分別經證人林柏毅、江榮銘、徐錦特、謝進達、 余茂修 ，證述在卷，茲分述如下：
①證人林柏毅於104年5月23日員警訪查時，已明確證述告訴
人林榮輝沒有、也沒聽說他有於市場內強收規費情形一節，有報告表附卷可稽（見104年度選偵字第76號卷《下稱第76號偵卷》第14頁）；復於原審審理時證稱：我在福平市場做生意20幾年了，一開始是違章的，後來才遷到現在的地址，是我們市場的攤販大家一起出錢買的，算私人的，從舊市場就有收清潔費的規定，現在1天1個攤販收新臺幣（下同）50元，除了清潔費之外，市場沒有任何人再跟攤販收取任何費用，清潔費人是我在收的，我收了10幾年了，之前不是，之前是請人來收，但是因為沒有錢，沒有人要做，市場就要散了，我想說我也有買，如果沒有人做，我就下來做，外面的散攤是1天收1次，裡面的攤販是1個月收1次，清潔費收完，是用在我一個薪水21,000元，我來掃地，記電錶、水錶，洗廁所，林榮輝做市場長，1個月工資6,000元，因為有時候路被擋住，我一個掃地的去說，別人會說你有什麼資格，我就請市場長去講一下，我們還有付垃圾錢，一個月45,000元，沒有強行收規費這事。是大家開會決定要給林榮輝6,000元等語（見原審卷第67至69頁背面）；如果市場裡我出去收錢，有人擺攤擺得太出來，我去跟他講，人家聽不進去，市場長就負責出來，此外，我們裡面都有4、50個人，如果他們家裡有人不好過，他要去看一下，我們市場會包個紅包，如果是喪家，之前我們包比較多，現在包比較少，林榮輝就做這種事情，還有跟清潔公司簽約，這也是他要負責，如果別人做的不好而被罰錢，他也是要負責等語（見原審卷第70頁背面）；福平市場內的攤販現在只有1個人不交清潔費，我們沒有強迫他交，我們只有講而己，說他也有用水還有廁所，他就不甩，他不甩就想說反正大家都有收，也不差他一個，到目前我就沒有再去跟他說了，想說大家都不想計較了，林榮輝沒有去強迫他交等語（見原審卷第71頁背面）。
②證人江榮銘於104年5月23日員警訪查時，亦明確證述告訴
人林榮輝沒有、也沒聽說他有於市場內強收規費情形一節，有報告表附卷可稽（見第76號偵卷第15頁）；復於原審審理時證稱：我在福平市場擺攤10多年了，我是外圍的攤販，租金是房東拿的，租金以外有清潔費，以前每天是40元，現在漲50元。除了清潔費，沒有再收其他任何費用，以前是別人，現在是林柏毅來收，清潔費是請清潔公司把垃圾載走，擺攤時所製造的垃圾，是統一由市場幫我們處理等語（見原審卷第72頁至背面）。
③證人徐錦特於104年5月23日員警訪查時，亦明確證述告訴
人林榮輝沒有、也沒聽說他有於市場內強收規費情形一節，有報告表附卷可稽（見第76號偵卷第18頁）；復於原審審理時證稱：我有在福平市場擺攤，是在裡面，已經有20多年了，市場方面有跟攤販收取清潔費，此外沒有任何其他的費用，清潔費以前是40元，現在是50元。清潔費用途是叫垃圾車的錢，要請他們來載垃圾。沒有強迫沒繳的人離開或是逼他一定要繳。以前有拿10,000元給林榮輝，是要請林榮輝去做道路的安全秩序的維護，我們市場請林榮輝做市場長，他就要去做這些管理，委託他管理。菜市場長沒有人要做，一直來都是林榮輝等語（見原審卷第73頁背面至75頁背面）。
④證人謝進達於104年5月23日員警訪查時，亦明確證述告訴
人林榮輝沒有、也沒聽說他有於市場內強收規費情形一節，有報告表附卷可稽（見第76號偵卷第16頁）；復於原審審理時證稱：我有在福平市場擺攤，賣魚30幾年了，市場方面有向攤販收取清潔費，1天1個攤販50元，1個月1,500元，我是按月繳的清潔費，用途是請林柏毅掃地，還有請垃圾車的費用，是私人的。除了每天每個攤販收50元清潔費用以外，市場或是市場裡面的任何人沒有另外收取任何費用，沒有系爭文宣寫的「強收規費數十年」這件事情。林榮輝有替我們做的事務費，林榮輝要維持秩序，提撥這個10,000到6,000元不等給林榮輝有經過決議，我們開會有通過，我們都7月開會，1年開1次會，有會議記錄等語（見原審卷第75頁背面至77頁）。
⑤證人余茂修於原審審理時證稱：我有在福平市場裡面擺攤
，我們市場要收清潔費。裡面1格1個月要收1000多元，收費用途是請掃地的跟載垃圾的。本來要每個月支付林榮輝10,000元，現在6,000元，本來以前好像說要給他做公關費用的樣子，因為這事情是十幾年前有菜市場時就有給他這筆錢了，一直到現在。我是曾經有反對不要給他這筆錢，但這是我個人的見解，我認為他在菜市場是市場長沒有錯，但覺得他沒有做什麼事情，不需要給他這麼多錢開支用，而且都這麼久了，應該可以不用給他了。現在目前只有1個人沒有交清潔費，照道理說，大家在市場生活，應該要支付清潔費，他不交就不交，有什麼辦法，市場沒有人去逼他一定要繳這筆清潔費等語（見原審卷第79頁背面至81頁）。
⑥此外，證人陳渟錄、陳惠美於104年5月23日員警訪查時，
亦均明確證述告訴人林榮輝沒有、也沒聽說他有於市場內強收規費情形一節，有報告表附卷可稽（見第76號偵卷第
17、19頁）；且上開證人林柏毅、江榮銘、徐錦特、謝進達、余茂修於原審審理時係經隔別訊問後，就渠等於福興里內之福平市場因設攤營生而繳納清潔費之情節，及告訴人林榮輝擔任市場長之始末、管理職責、併及繳納清潔費之用途，為一致之證述，渠等證詞內容具為親身經歷及見聞之事項，顯無虛偽之情；縱使證人余茂修曾提及其曾反對支付告訴人林榮輝事務會，但其亦認為在市場生活，應支付必要費用，雖有人不交，也沒有人去強收，益徵告訴人林榮輝確無強收費用之情形。佐以卷附之福平市場會議紀錄及收支記帳簿內容，會議紀錄部分自95年度至104年度，其中96年7月24日管理會議決議就市場打掃林柏毅調薪月薪加2千元（見原審卷第161頁），亦載明當月尚有3人未付管理費1,500元（見原審卷第162頁），104年7月30日管理會議則決議市場長薪水6,000元，垃圾調整費用等事項（見原審卷第179頁）；另收支記帳簿則標示自102年10月至104年2月期間，顯示每月支出垃圾車、林柏毅工資、林榮輝工資、清潔用品費用祭祀活動費用、市場建物之房屋稅、四育國中運動會之公贊助費、各項婚喪喜慶之禮金等細目均逐一標明登載金額（見原審卷第129至155頁），亦可印證上開證人證述市場支應各項清潔費、支應市場長管理費用，以及林榮輝任市場長一職而有管理之作為，諸如市場營業秩序維持、所屬市場攤商婚喪喜慶之參與等作為，應與真實相符，渠證詞內容堪信為真。
⑶從而，綜據上開證人林柏毅、江榮銘、徐錦特、謝進達、
余茂修、陳渟錄、陳惠美之證述內容，足認告訴人林榮輝並無以逼迫或壓迫方式促請菜市場之成員繳納規費，亦無以非法手段壓迫市場攤商支應每月6,000至10,000不等之費用，故被告所辯告訴人林榮輝不顧攤商意願，10餘年來收取不當費用之情，顯非事實，且系爭文宣指射告訴人林榮輝向市場成員強收規費數10年一情，亦非實情，堪認系爭文宣內容，確無任何憑據，且內容不實。
２、再者，臺中市南區福興里103年里長選舉，僅有2位候選人參選，有卷附之名冊可稽（見本院卷第46至47頁），則福興里之選民除放棄選舉或投廢票外，僅能二選一，投票予被告之兄賴宗義或告訴人林榮輝。而觀諸現今中央或地方所舉辦之各級選舉過程中，除政治理念之宣揚及未來施政藍圖之規畫外，候選人之品格、操守及人格特質，亦足以影響選民對於個別候選人之觀感並左右投票意向；候選人一旦遭受選舉黑函明確指摘或暗示影射其動輒暴怒、角色錯亂或以勒索等方式貪圖金錢，均難免動搖選民對其支持之程度，恐因而造成無法順利當選之後果。由告訴人林榮輝與另一候選人賴宗義於競選里長期間所出現之文宣資料（詳見警卷第8頁背面至9頁、103年度選他字第193號卷第4至5頁、103年度選他字第97號卷第25至29頁）觀之，足見雙方競爭活動之激烈，在選民特定（該福興里之里民）之情況下，里長候選人之品格、行為，稍有瑕疵不當，即足以影響選舉勝負。又被告所散發之系爭文宣，既係透過發放之傳播方式，將之揭露予不特定人知悉，其散布力量已屬強大，當非閒談聊天或鄉里耳語可資比擬；況且系爭文宣內容評論對象係參與競選里長一職之告訴人林榮輝，而評論內容且涉及告訴人林榮輝之品格與操守，故被告散布攻擊其兄長賴宗義競選對手之品行，自應審慎為之，且應有較高之查證義務，始能認其於發表言論之時非出於惡意。然據被告之辯護人辯護意旨提出：「被告常出入福平市場，聽聞攤商之埋怨，…被告確信文宣所載與事實相符而予以散發」等語（見原審卷第236頁）；可見被告對於市場攤商繳納規費之始末，僅泛稱出於聽聞攤商之埋怨，而無實據之認知基礎，被告既受有中等教育，且於散布系爭文宣之際，亦數次表達對於競選期間法令規範之認知，可見被告具有相當社會生活經驗，甚且對於競選公職之法令規範亦有相當程度之認識，被告對於應如何嚴守合法協助其兄長競選之分際，尚難諉為不知；然被告對於告訴人林榮輝是否有以強迫的力量或行動對付阻力或慣性以壓迫方式促請攤商繳納規費一事，於散布系爭文宣前，未有相當合理查證資料而得以作為評斷是否可信為真實之作為，被告率爾散布系爭文宣作為選舉攻擊其兄長競選對手之手段，被告顯有使候選人不當選之意圖，而傳播不實事項之故意，並足以生損害於告訴人林榮輝。
（四）本案被告所為並不符合言論自由受保障範圍：
１、被告有散布不實事項之實質惡意：⑴按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，
國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係為保護個人之法益，為防止妨礙他人之自由權利所必要而制定。至刑法同條第3項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。而行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，是該條第3項前段僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，惟行為人仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或傳述，自應構成誹謗罪。公職人員選舉罷免法第104條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院101年度臺上字第3798號刑事判決參照）。又按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310條之誹謗罪及選罷法第104條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩（司法院釋字第509號解釋參照）；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院101年度臺上字第5530號刑事判決參照）。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意。行為人若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之散布，達於妨害他人名譽之程度，即須受法律制裁。
⑵觀之系爭文宣載明「強收規費數10年，…魚肉鄉民」等語
乃屬不實之事，業如前述，此等內容客觀上足以使閱覽人誤認所指之人（即林榮輝）以強迫的力量或行動對付阻力或慣性以壓迫方式促請攤商繳納規費，恣意欺凌攤商，剝取攤商，足以貶抑告訴人林榮輝之人格及使人產生負面社會評價之事實陳述；況且被告於散布系爭文宣之際並無相當理由可使其確信所散布內容為真實之基礎，被告散布影射告訴人「魚肉鄉民」之評論，無非對林榮輝個人行為舉止上所為負面不良之事實陳述，足以使人對告訴人林榮輝之人格聲譽產生懷疑，對於告訴人林榮輝之道德形象、人格評價、社會地位於社會上評價必將受到側目、貶損，足使告訴人林榮輝之名譽因此遭受損害，尤於競選激烈之氛圍中，更足以影響選民之選擇意向，凡此實為參與散發競選文宣事務之被告所明知，惟被告對於系爭文宣內容之真實性既無任何憑藉可為信實之基礎，卻仍執意散布系爭文宣，足認被告主觀上惡意毀謗告訴人林榮輝之故意甚明。
２、系爭文宣此部分所載內容並非合理評論之範疇：⑴按憲法第11條規定，人民之言論自由應予保障，係鑒於言
論自由具有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理之政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障（司法院釋字第509號、第644號、第678號解釋參照）。又所謂「言論」，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者，「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言，而自刑法第310條第1項「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」，第3項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等規定之文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，該等評價屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。又所謂「合理之評論」，指個人基於其主觀價值判斷，提出其主觀之評論意見而無情緒性或人身攻擊性之言論而言，倘係出於空泛指摘，作人身攻擊，即難認係適當、合理之評論。
⑵本件告訴人林榮輝有無強收規費、角肉鄉民之事，涉及福
平市場之運作，非為不能查證之事，被告既未提出告訴人林榮輝有何遭調查或起訴之證據資料，亦未就何具體事項說明告訴人有何不法情事，僅憑市井流言而未為任何合理查證即散發指射告訴人林榮輝「強收規費」、「魚肉鄉民」之傳單，其能查證而重大輕率疏未查證，顯然即使誹謗告訴人林榮輝及傳播不實事項之事亦在所不惜，而任意散布指射告訴人林榮輝「強收規費」、「魚肉鄉民」之傳單不實之事，實已逾越表現言論自由之必要性及適當性，被告不得執為阻卻不法之事由。被告之辯護人雖辯稱，系爭文宣內容係就得公評之事項為合法適當之評論，尚不足採。
３、基上，被告未加查證，即散發系爭文宣，且正值其兄賴宗義與告訴人林榮輝參與當屆里長競選期間，本諸經驗法則，顯有冀圖影響告訴人林榮輝所參與之福興里里長選舉結果，佐以被告並無任何確信所指摘事項為真實之憑據，自已具備實質之惡意，並合致於公職人員選舉罷免法第104條所謂「傳播不實之事」之客觀要件，非屬憲法所保障之言論自由範疇至明。至於被告提出之通訊軟體截圖（見本院卷第97至98頁），僅係其與不詳之 康美滿里 之對話，且內容亦無雙字片語提及告訴人林榮輝有何強收規費或魚肉鄉民之情形，自無從採為有利被告之證據，併此敘明。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人上揭所辯各節，均不可採，被告上揭散布文字誹謗之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而傳播不實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條之規定論處（最高法院91年度臺上字第438號刑事判決、最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。故核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪。
（二）又被告雖另構成刑法第310條第2項之加重誹謗罪，惟此部分既已依法規競合關係，而擇一適用前揭公職人員選舉罷免法第104條之罪，被告即不再論以加重誹謗罪。
三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告於103年11月28日晚間9時35分前，在臺中市○區○○○路與和昌街口前，散布前揭系爭文宣內容，另載有「1.林里長(1)你擔任里長期間，替福興里做了甚麼？我們不要領錢不幹事的里長！、(2)如果菜市場生意這麼忙，你專心賣就好！我們不要不專任的里長！、
2.林里長丈夫(1)你擔任里長期間，暴力毆打隔壁里長吳○明，我好怕！我們不要暴力里長！」等記載，亦足生損害於告訴人林榮輝之名譽及選舉之公平性，認此部分涉有違反公職人員選舉罷免法第104條之罪嫌等語。
（二）訊之被告賴麗芬否認有何散布前揭文宣，並辯稱：是經過該路口，看到摩托車上有紙張，覺得很奇怪，於是把摩托車上的紙張拿起來看，內容都不知道，而且文宣內容並非憑空捏造，縱稍有誇張或疏於查證之處，被告亦無實質惡意，被告並無使他人不當選之故意或不法意圖等語；其辯護人則為被告辯護稱：林里長係指前任里長林葉蕉妹，而林里長丈夫擔任里長期間，暴力毆打隔壁里長吳○明，則是指林榮輝出拳毆打 吳建民 ，遭判處有期徒刑4月，文宣內容並非不實等語。
（三）經查：
１、前揭文宣內容所指射第1部分即「林里長」之部分，相對於第2部分所指射之「林里長丈夫」，可明確該林里長為一名女性，且於文宣發放當時之現任福興里里長，又據證人林榮輝於原審審理時結證：其配偶為林葉蕉妹，是上一屆福興里里長等語（見原審卷第60頁背面），因此以特定上開第1部分即「林里長」之部分，係指射林葉蕉妹無訛。又該第1部分所評論之內容，具指質疑林葉蕉妹擔任里長期間之作為為何，以促使選民理性思辨，並未有攻擊、侮辱不堪之字眼，屬於合理評論之範疇，且此等內容亦與告訴人林榮輝無涉，難認有何散布謠言或傳播不實之事，且未生損害於告訴人，公訴意旨認為此部分構成公職人員選舉罷免法第104條之罪，核與該罪之構成要件不該當，尚難以該罪相繩。
２、再者，文宣中第2部分所指之「林里長丈夫你擔任里長期間，暴力毆打隔壁里長吳○明，我好怕！我們不要暴力里長！」部分，該林里長丈夫即指告訴人林榮輝（詳上開第二項第（三）點論述），而所指射之事項即為林榮輝對曾任 福平里 里長之吳建民發生傷害之暴力事件，而該傷害暴力事件經吳建民提起自訴，經臺灣臺中地方法院以91年度自字第854號判處林榮輝有期徒刑4月確定（見原審卷第95頁判決書所載），據該判決書認定吳建民受林榮輝出拳毆打頭部、腹部，造成吳建民受有頭部外傷併左顳部頭皮血腫3×3公分，腹部挫傷併腹部瘀青3×3公分等傷害，足見此部分所指射之暴力傷害事件，實屬真實。
（四）承上，言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。不論刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第92條規定（96年11月7日修正公布後移列為第104條，下同），均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。公職人員選舉罷免法第92條之所謂「散布謠言或傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除須具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須負候選人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務，參見最高法院94年度台上字第975號判決意旨。被告所散布之上開第2部分所為之評述，既非毫無所本，亦非屬謠言或不實之事之範疇，基於民主自由及法治國之憲政原則，應給予最大限度之言論活動保障與維護，使得以監督各類政治或社會活動之正當行使、合法運作。且告訴人林榮輝當時既為里長選舉之參選候選人，本屬於公眾人物，對其個人操守、品德，本應接受社會大眾之審視檢驗，以使公益實現最大化，從而，被告散發上開文宣內容，於法尚無悖離。惟，檢察官認為被告散布上開第1部分、第2部分之文宣內容與前揭有罪部分，具有包括上一罪之實質上一罪關係，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，而不另為無罪諭知之旨（最高法院90年度臺上字第3263號判決意旨參照），故本院就此部分不另為無罪之諭知。
四、本院之判斷
（一）原審經詳細調查，同此認定，認被告散布系爭文宣上，指射告訴人林榮輝「強收規費」、「魚肉鄉民」部分，罪證明確，援引選罷法第104條，論以意圖使候選人不當選而傳播不實事項罪，並說明有關散布系爭文宣上所指射其他部分，犯罪不能證明，不另為無罪之諭知，再審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參， 素行 尚稱良好，惟衡量其為競選公職人員之里長候選人賴宗義胞妹，卻不思以公平競爭方式，共同維護民主選舉制度，僅為求己方勝選之目的，而恣意散布虛構、杜撰之事實以抹黑里長參選人林榮輝為手段，不僅妨害民主政治之實現、敗壞社會善良風俗，亦造成告訴人林榮輝聲譽之傷害，並考量被告未能坦承犯行，犯後態度非佳、告訴人林榮輝之受害程度，暨參酌被告家庭生活、經濟資力狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭如易科罰金之折算標準，暨應依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權3年。另就被告散發之系爭文宣其他內容部分，以不能證明犯罪，說明不另為無罪諭知等節，經核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決有罪部分不當，為無理由，應予駁回。
（二）末查，被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1規定以為被告沒收之依據。本案被告所散發之傳單，雖係供其犯罪所用之物，惟並未據扣案，且係針對當次選舉，距今已相隔甚久，客觀上已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2，認無宣告沒收之必要。原判決雖未及比較上開修正後規定，惟就此部分未予宣告沒收，於結論與本院既無二致，尚無因此撤銷原判決必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國105年8月25日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官莊宇馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉文永中華民國105年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。