裁判字號：最高法院91年台上字第7507號刑事判決
裁判日期：民國91年12月27日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七五０七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月二十九日第二審判決(八十八年度上訴字第四三五０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第四六一五號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決以系爭路段為被告甲○○所有，就卷附同一地理位置分別於民國六十七年十二月七日及八十三年六月二十日拍攝之航照圖比對結果，六十七年間並無該路段存在，故該路段係六十七年十二月以後至八十三年間始闢建。然據告訴人 張聰明 具狀稱「系爭道路至八十六年底止仍供公眾通行使用，從未間斷……曾於八十一年九月間將原彎曲部分改為沿鄰土地邊界之直行路徑」，參以台北縣石門鄉公所八七北縣石財字第一七一二號函指該原有道路已存在，通行時效達二十年云云，可見原舊有道路已成公眾往來通行之陸路，僅其中部分路段由彎道改為直道，而就整體道路包含系爭路段當認為供公眾往來之陸路，非可分割認定，原判決認鄉公所函係指舊有之道路而言，系爭路段非刑法所指供公眾往來通行之陸路，就一條道路分段認定，有悖經驗法則。㈡原判決以系爭路段目前雜草叢生，僅有可容一人勉強通行之小徑，認非刑法所指供公眾往來之陸路。惟據石門鄉公所八十八年二月二十四日八八北縣石財字第五八０號函稱「施工期間(自八十七年一月三十日至八十七年四月十日)鋪設柏油維修鄉民張聰明(石門鄉石門村內石門七九｜一號)厝前往佛光山方向，原有破損路面(長六０公尺、寬三公尺)……」證人 張清 皆稱「但我們剷除後，道路底下還是有舊有柏油路面」，被告稱「柏油路面是鄉公所剷除，我只將路二邊的土移入」，參諸張聰明狀指「佛光山北海道場(下稱北海道場)新闢道路係八十六年施工……系爭道路至八十六年止，仍為通往北海道場唯一道路……」亦見系爭道路於被告覆土之前為通行之道路，原判決以被告覆土後所行之勘驗及拍攝照片，認非屬供往來通行之陸路，而未就被告未覆土以前之狀況論斷，有違證據法則。㈢告訴人張聰明曾具狀附北海道場住持 慧傳 致石門鄉公所之八十二年一月十五日八二佛北第００一號函影本及聲請訊問證人 江劉欽洲 ，原審未予查證，有調查未盡之違誤。㈣系爭道路經被告覆土，上種作物之際就路面有所壅塞，能否謂無生公共危險之虞，已不無可議，況刑法第一百八十五條第一項之罪有處罰未遂犯之規定，原判決未審究及此，亦有不適用法則之違法等語。
惟查原判決引用第一審判決書之記載，以公訴意旨略稱：被告甲○○所有坐落台北縣○○鄉○○段一八一之二二號(起訴書誤載為一八二之二二號)土地，於八十一年間借予北海道場作為道路通行使用，該道路(石門鄉北十九線)並供周邊居民張聰明等人通行使用，嗣北海道場另闢道路，不再使用租借道路，詎被告明知該道路係供公眾往來使用，仍於八十七年六、七月間，對於石門鄉公所發包重鋪該道路工程予以抗議，且趁包商剷除柏油之際，託人將道路以泥土覆蓋並種植香蕉，致生公眾往來之危險，因認被告涉犯刑法第一百八十五條第一項公共危險罪嫌云云。惟經審理結果，認被告犯罪不能證明，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以：㈠本案檢察官起訴時並未繪製實測圖藉以表明起訴範圍路段之實際位置，經原審受命法官至現場勘驗，參酌告訴人張聰明之指述及其所提之路線圖，暨被告之陳述及卷附照片比對結果，檢察官起訴所指被告以泥土覆蓋種植香蕉，致生公眾往來危險之道路，係如原判決附圖紅色部分所示之路段，合先敍明。㈡該段道路係被告所有，於七十八、七十九年間出借予北海道場出入使用，由該道場鋪上柏油，惟該道路於八十二年間因北海道場另闢新路出入，而由被告收回，有土地登記簿謄本及石門鄉北十九線柏油工程土地取得第二次會議紀錄影本可稽。又該土地為私人所有，且道路未達二十年，不是既成道路，亦有石門鄉公所八十八年二月二十四日八八北縣石財字第五八０號、八十八年二月二十五日八八北縣石財字第一二二九六號函、石門鄉石門村八十五年度村民大會會議紀錄影本可按。再就卷附同一地理位置分別於六十七年十二月七日及八十三年六月二十日拍攝之航照圖比對結果，六十七年間並無該路段存在，故該路段係六十七年十二月以後至八十三年間始闢建，已極為明顯，石門鄉公所八十七年三月十三日八七北縣石財字第一七一二號函所謂該原有道路通行時效達二十年部分，顯係指該舊有之道路而言，並非原判決附圖紅色部分所示之路段，至屬灼然，檢察官未能舉出任何確切證據，空言主張該道路通行二十多年，為既成道路云云，與卷證不符，要無可取。㈢系爭路段目前雜草叢生，僅有可容一人勉強通行之小徑，而其周遭原有舊路自 陳協清 住宅至 李旺 住宅，目前亦已為草木遮斷，並無人車通行，僅告訴人張聰明之房屋往北海道場方向有經由該路段通行之必要，又由石門鄉市區石門派出所前往北海道場，沿新拓寬之道路及指標即可前往，無須再經由陳協清住處前之舊有既成道路及系爭路段等情，復經原審受命法官至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片可稽，該路段顯然非屬刑法第一百八十五條第一項所指供公眾往來通行之陸路，被告即使有將之覆土不欲供張聰明通行之行為，亦係張聰明得否主張就被告土地上之該路段有通行權之民事糾葛，與刑法第一百八十五條第一項公共危險罪之構成要件不符，不能遽以該罪相繩；此外又查無其他積極證據，足資證明被告確有公共危險犯行，應認不能證明被告犯罪，已敍述其所憑之證據及論斷之理由。原審依實地勘驗現場情形，參酌告訴人張聰明之指述及其所提之路線圖，暨被告之陳述及卷附照片比對結果，認檢察官起訴所指被告以泥土覆蓋種植香蕉，致生公眾往來危險之道路，係如原判決附圖紅色部分所示之路段，該段道路係被告所有，於七十八、七十九年間出借予北海道場出入使用，由該道場鋪上柏油，嗣該道路於八十二年間因北海道場另闢新路出入，而由被告收回，該土地為私人所有，且供道路使用未達二十年，不是既成道路，均有卷證可憑。並詳細比對六十七年及八十三年拍攝之航照圖，六十七年間並無該路段存在，故該路段係六十七年至八十三年間始闢建，石門鄉公所前述一七一二號函所謂原有道路通行時效達二十年部分，係指該舊有之道路而言，並非檢察官起訴所指被告以泥土覆蓋之路段，而原審受命法官赴現場勘驗時，告訴人張聰明亦親自到場，並在記載起訴範圍及被告覆蓋道路相關位置之勘驗筆錄上簽名(原審卷第四九頁)，是原判決並無所謂將道路分段認定之情形，上訴意旨第一點，執此指摘原判決採證違反經驗法則，難認係合法之上訴理由。次查原判決認被告覆蓋泥土部分，非屬供往來通行之陸路，係依前開事證為綜合判斷，並非以勘驗時現場土地是否係公眾往來之道路為據，且檢察官起訴被告覆蓋泥土之時間係八十七年六、七月間，亦在告訴人張聰明所稱北海道場係八十六年新闢道路之後，上訴意旨第二點，指摘原判決未就被告未覆土前之狀況論斷，違反證據法則，不無誤會。又系爭路段是否為既成道路，是否已供道路使用達二十年，偵審中已先後傳訊 張清皆 、 劉兩旺 、 陳朝吉 、李旺、 賴雲毓 等多位證人查證，同一待證事實復有上開航照圖、石門鄉公所函、會議紀錄等公文書足供判斷，而告訴人張聰明所提北海道場住持慧傳於八十二年間致石門鄉公所函，其主旨為「請維持石門鄉北十九線（往北海道場路段）暢通事由」(原審卷第三一頁)，於本案之判斷並無影響；告訴人聲請訊問之證人江劉欽洲，客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，原審未予調查，不能指為違法，上訴意旨第三點據以指摘，亦無可採。末查系爭路段既非刑法第一百八十五條第一項所稱供公眾往來通行之陸路，被告自無成立該罪之餘地，原審引用第一審判決中有關系爭路段是否已致生具體公共危險之論述，顯然於判決結果無影響，上訴意旨第四點，執此指摘原判決不當，亦非合法之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月九日