裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上易字第613號刑事判決
裁判日期：民國112年03月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上易字第613號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告楊士明
方玉駖上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第695號中華民國111年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第15932號、108年度偵字第19952號、109年度偵字第7762號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷所示楊士明科刑暨定應執行刑部分，及其附表一編號1⑵所示方玉駖科刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
楊士明經原判決認定所犯如附表編號1、2、3、4「原判決宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表編號1、2、3、4「本院宣告刑」欄所示之刑。
方玉駖經原判決認定所犯如附表編號2「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表編號2「本院宣告刑」欄所示之刑。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開規定修正施行後之111年12月14日繫屬於本院，此有臺灣臺南地方法院111年12月12日南院 武刑馨 110訴695字第1110049186號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年5月25日以110年度訴字第695號判決認定被告楊士明、方玉駖分別犯如原判決附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷「宣告刑」欄所示之罪，各處如原判決附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷「宣告刑」欄所示之刑，復為相關沒收及追徵之諭知。檢察官於收受該判決正本後，以原判決關於其附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷部分之量刑不當為由提起上訴，並經本院向檢察官確認上訴範圍無訛（見本院卷第182頁），揆諸前開說明，檢察官僅就原判決附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷部分之量刑提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該等量刑分與原判決事實之認定、罪名、沒收及追徵之諭知，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷部分之量刑加以審理。
三、經本院審理結果，因檢察官僅就原判決附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷部分之量刑提起上訴，業如前述，故本案關於原判決附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷部分之犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收及追徵之認定，均如第一審判決書附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷部分所記載之事實、證據、論罪理由、沒收及追徵（如附件）。
四、檢察官上訴意旨略以：被告楊士明、方玉駖2人四肢健全，具謀生能力，不思以正當方式賺取錢財，利用告訴人 鄭喜秀 亟欲出售所有之殯葬產品以獲利之心態施以詐術，法治觀念薄弱，除使告訴人鄭喜秀受有財產損失外，亦破壞正常交易秩序，危害社會治安。再者，告訴人鄭喜秀所受損害高達新臺幣（下同）69萬元，又被告楊士明、方玉駖2人犯後迄今仍未賠償告訴人鄭喜秀，難認被告楊士明、方玉駖2人犯後態度良好，然原審未予以審酌，僅就被告楊士明、方玉駖2人之行為量處如原判決附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷所示之刑，顯無法達到警惕被告楊士明、方玉駖2人之目的，亦難契合告訴人鄭喜秀之法律情感，是原審量刑是否妥適，實容有再行斟酌之餘地。爰提起上訴，請將原判決附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷之量刑撤銷，更為適當合法之判決。
五、被告楊士明部分尚難遽論為累犯並加重其刑：被告楊士明前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2497號判決判處有期徒刑1年，上訴後經臺灣高等法院以97年度上易字第2987號判決駁回上訴並宣告緩刑4年而確定，嗣緩刑遭撤銷後入監執行，於101年10月16日縮短刑期執行完畢出監；又因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣新北地方法院以104年度交簡字第860號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於104年7月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固為刑法第47條第1項所規定之累犯。惟依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，針對累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。及參照司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。因此，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。再按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係最高法院最近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟法第267條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，最高法院亦著有111年度台上字第3405號判決意旨可資參照。查本案起訴書未主張被告楊士明為累犯，且檢察官於原審或本院審理時亦未就被告楊士明構成累犯事實主張及表示科刑意見，亦無舉證就被告楊士明有構成累犯之事實及被告楊士明有何延長矯正惡性之特別預防必要具體說明及指出證明方法，揆諸前開說明，此部分刑罰加重事由，與其被訴之犯罪事實不同，並非起訴效力所及，故本院認被告楊士明本案犯行並無審酌是否為累犯及有無加重其刑之必要。
六、撤銷改判之理由：㈠原判決關於被告楊士明、方玉駖就原判決附表一編號1⑴、⑵、
⑶、⑷部分所為量刑，固非無見。惟查，按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告楊士明、方玉駖於本院審理期間時，業與告訴人鄭喜秀成立調解，分別同意賠償告訴人鄭喜秀25萬元、4萬元，且均已履行完畢等情，業據被告楊士明、方玉駖 陳明 在卷（見本院卷第139、183、193頁），復有原審法院111年度移調字第92號、第102號調解筆錄、告訴人鄭喜秀於調解程序時委任之代理人 蔡弘琳 律師出具之收據存卷可查（見本院卷第147-148、161-162、197頁），據此，有關原審就量刑審酌之事項已發生變動，原審未及審酌上情，容有未洽。檢察官上訴意旨以被告2人未賠償告訴人鄭喜秀損失，而指摘原審量刑過輕，雖無理由（因被告2人於本院審理時已賠償告訴人鄭喜秀之損失），然原判決既有上開未及審酌之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決附表一編號1⑴、⑵、⑶、⑷關於被告楊士明、方玉駖部分所處之刑予以撤銷改判（含所定執行刑）。
㈡爰審酌被告楊士明、方玉駖2人四肢健全，具謀生能力，不思
以正當方式賺取錢財，利用告訴人鄭喜秀亟欲出售所有之殯葬產品以獲利之心態施以詐術，法治觀念薄弱，除使告訴人鄭喜秀受有財產損失外，亦破壞正常交易秩序，危害社會治安，應予非難，惟念被告2人犯後終能坦認犯行，態度尚可，復與告訴人鄭喜秀達成調解並已履行完畢，有反省、彌補己過之具體作為，兼衡酌被告2人之犯罪動機、目的、手段、涉案程度、告訴人鄭喜秀所受損失、被告楊士明前有詐欺、酒駕前科之素行，被告方玉駖於本案之前並未因其他案件經判處罪刑，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，暨被告2人各自陳明之智識程度、工作、家庭狀況（被告楊士明高中畢業，在二手車行上班、月收入3萬多元，離婚、育有1名成年子女；被告方玉駖高中畢業，早上在早餐店工作、月收入約1萬8千元，已婚、育有2名成年子女）等一切情狀，分別量處如附表編號1、2、3、4「本院宣告刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
七、末按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。
被告楊士明於本案犯數罪，除前揭經檢察官上訴部分外，其餘所犯各罪均已確定，非屬本院審理範圍，目前由檢察官指揮執行中，揆諸前揭說明，為免無益之定應執行刑，宜俟本案被告楊士明所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官謝欣如提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國112年3月28日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁心欣中華民國112年3月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號犯罪事實原判決宣告刑本院宣告刑1如原判決附表一編號1⑴所示楊士明犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。楊士明犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。2如原判決附表一編號1⑵所示楊士明共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。方玉駖共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。楊士明共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。方玉駖共同犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。3如原判決附表一編號1⑶所示楊士明犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。楊士明犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。4如原判決附表一編號1⑷所示楊士明犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。楊士明犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。