裁判字號： 臺灣 高雄地方法院105年訴字第232號刑事判決
裁判日期：民國105年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第232號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡政哲指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2638號），本院判決如下：
主文蔡政哲犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、蔡政哲為 李佳芳 之前夫，其知 海洛 因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓之，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國104年9月24日上午8時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號住處房間內，以無償提供單次施用數量之海洛因予李佳芳，藉注射方式施用而轉讓第一級毒品海洛因1次。嗣於104年9月24日15時30分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往蔡政哲、李佳芳位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處執行搜索，發現李佳芳在場，復於警局徵得李佳芳同意採集尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告及其辯護人、檢察官於本院審判中同意作為證據【見本院105年度審訴字第427號卷（下稱審訴卷）第21頁、本院105年度訴字第232號卷第50頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第15
9條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告蔡政哲固坦承李佳芳於上揭時、地施用伊所購入之
海洛因等語，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，於偵訊時辯稱：李佳芳所施用之毒品係伊和李佳芳共同出資一起向綽號「 阿賢 」之人所購買云云【見臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第5329號卷（下稱偵一卷）第4頁】，嗣於審理持改稱：李佳芳係趁伊不在而自行將伊置放在抽屜之海洛因拿起來施用，故伊未同意李佳芳施用伊購買之海洛因云云【見審訴卷第20頁】；而其辯護人為其辯稱：證人李佳芳於警詢及偵訊時固指稱被告轉讓海洛因與其施用，惟於偵訊中已證稱被告會制止其施用毒品，堪認被告應無轉讓毒品與李佳芳使用之犯意，且此與其於審理中所為之其係未經被告同意自行拿取被告海洛因施用之證述相符，足認被告並未有轉讓毒品與李佳芳之犯意，又李佳芳之證述前後不一，是自難單憑證人李佳芳具瑕疵之證述逕認被告涉犯轉讓毒品之犯行云云，經查：
⒈李佳芳於104年9月24日上午8時許，在高雄市○○區○○
路○○巷○○號住處房間內，以注射方式施用被告所購入之海洛因等情，業據被告供述不諱，且經證人李佳芳證述明確，復有李佳芳之勘查採證同意書、尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、尿液檢體收件清單各1份在卷可稽【見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵六字第00000000000號卷（下稱警卷）第3頁、第12頁至第15頁、偵一卷第3頁反面至第4頁反面、審訴卷第20頁、院卷第52頁至第53頁、第74頁】，是此部分之事實，應堪認定。
⒉證人李佳芳於警詢時證稱：伊於104年9月24日8時許在高
雄市○○區○○路○○巷○○號2樓房間與被告一同施用海洛因，而海洛因係被告拿回來給伊注射施用等語【見警卷第3頁】，及於偵訊時證稱：伊於上揭時、地所施用之海洛因係被告無償拿給伊，且伊無其他海洛因之來源管道等語【見偵一卷第3頁至第4頁反面】，參以李佳芳所施用之海洛因確係被告其所購入之事實，已如前述，兼衡以李佳芳與被告雖已離婚，但現仍維持同居關係並共同負擔生活費用，此亦據被告所陳在卷及證人李佳芳證述明確【見偵一院卷第3頁、院卷第63頁、第72頁、第75頁】，衡情與被告間並無怨隙，又證人李佳芳既坦承施用海洛因之犯行，且於審理時證稱其曾接受觀察勒戒處置並知悉施用海洛因會遭判處刑期【見院卷第63頁反面至第64頁】，已無從脫免罪責，亦無須設詞誣陷被告，故證人李佳芳上開證述，應堪採信。
⒊再者，被告於警詢及偵訊時均陳稱：伊於上揭時、地與證人
李佳芳一起施用海洛因等語【見偵一卷第4頁、院卷第38頁】，此與證人李佳芳前揭證述互核一致，足認李佳芳於上揭時、地確係與被告一起在房間內施用海洛因，酌以李佳芳所施用海洛因之來源係被告，業如前述，是其與李佳芳共同施用毒品之際當已知曉李佳芳係施用其所購入之海洛因，足認被告主觀上已有供李佳芳施用其所有之海洛因之意思，具有轉讓海洛因之主觀犯意，且客觀上李佳芳所施用之毒品亦確為被告所有，益徵證人李佳芳於警詢、偵訊時所為被告拿海洛因供其於前揭時、地施用之證述屬實，是被告於上揭時、地無償轉讓第一級毒品海洛因與李佳芳之事實，堪以認定。⒋又證人李佳芳於偵訊時固證稱：伊僅有該次係施用被告購入
之毒品，且被告會制止伊施用毒品等語【見偵一卷第4頁反面】，然被告既仍與李佳芳於上揭時、地共同施用其所購入之海洛因，足認被告後續並未另有表示拒絕或阻止李佳芳之言詞或舉動，自不因此逕可排除被告具有讓與毒品之主觀犯意，是證人李佳芳此部分之證述仍無礙於被告轉讓海洛因與李佳芳之犯行成立，而無從為有利於被告之認定。
⒌至證人李佳芳嗣後翻異前詞於審理時證稱：伊係於當日7時
許見被告在房間內施用海洛因，並將施用剩餘之海洛因放在房間衣櫥抽屜裡，嗣後趁被告出外時，自行取出施用，待被告返家後才告知被告云云【見院卷第53頁、第59頁、第65頁】，惟此部分之證述與其於於警詢及偵訊所為之前揭證述有所矛盾，且與被告於警詢及偵訊所為其與李佳芳於當日早上一同施用海洛因之供述迥然不同，另其究係主動或係待被告發現後始告知被告自行取用海洛因之說詞亦前後反覆【見院卷第53頁、第64頁】，是其於本院審理所述是否可採，已非無疑，又其於審理時，對於檢察官、辯護人及被告詰問或審判長訊問其於警詢及偵訊時所為對被告不利而與審理不同之證述原因沈默不語或稱「忘記了」、「感覺比較不會犯法」，然其於審理時既證述知悉施用海洛因有刑事責任，自可排除其稱如此陳述不會犯法之動機，亦查無其有於警詢、偵訊時遭不正取供之情事或設詞誣陷被告之理由，再審酌證人李佳芳於警詢及偵訊時應較少衡量其證言之利害，及較無慮及被告刑責而故為迴護被告之機會，證述較未受污染，是本件應以證人李佳芳於警詢及偵訊所為之證述較為可採。
⒍再者，被告於偵訊時辯稱：伊係與李佳芳共同出資在公園向
綽號「阿賢」之人購買後再一起施用，且當時係伊先代墊此部分購毒款，之後李佳芳再將購毒款還給伊等語【見偵一卷第4頁、第5頁反面】，惟證人李佳芳於偵訊及審理中均否認與被告合資購買毒品之事實【見偵一卷第4頁至第4頁反面、院卷第54頁】，被告此部分辯稱自無可採；又被告嗣於審理時更迭前詞改稱：李佳芳於當日7時許見伊在房間內施用海洛因，並將施用剩餘之海洛因放在房間抽屜裡，故趁伊出外時，自行取出施用，待伊返家後才主動告知云云【見審訴卷第20頁、院卷第71頁、第72頁、第76頁、第77頁】，此部分供述固與證人李佳芳於審理時之證述相符，惟此與前揭被告於偵訊時所為之辯解前後不一，且證人李佳芳於審理所為之證述並不可採，已如前述，是被告上開辯解，顯係卸責之詞，殊無可採。
⒎辯護人雖又為被告辯稱：證人李佳芳於警詢及偵訊所為之證
述與審理中所為之證述不符，故難單憑此部分具瑕疵之證述非得作為認定事實之證據，然本院已綜合相關事證認定證人李佳芳於警詢及偵訊較審理中所為之證述可採，業如前述，難認此部分之證述有何瑕疵，又本件除證人李佳芳之證述外，另有證人李佳芳之尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告及被告於警詢時及偵訊中之不利己供述在卷可稽，核與證人李佳芳於警詢及偵訊證述之情節相符，足以互相補強以認定事實，業如前述，辯護人所辯一節，誠非的論。
⒏綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。又被告持有毒品之低度行為，為其轉讓該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕部分：
⒈加重事由⑴被告前因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第75號判決判
處有期徒刑9月確定（下稱A罪），又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第862號判決判處有期徒刑1年確定（下稱B罪），嗣A罪、B罪經本院以97年度審聲字第2244號裁定定應執行有期徒刑1年7月；復因竊盜案件，經本院以97年度易字第501號判決判處有期徒刑4月（下稱C罪），另因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2258號判決判處有期徒刑8月2次（下稱D罪、E罪），定應執行有期徒刑1年2月，而上開A罪、B罪、C罪、D罪及E罪嗣經本院97以年度審聲字第2505號裁定定應執行有期徒刑2年，迨於99年3月26日縮短刑期假釋並付保護管束出監，於100年3月28日假釋未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參【見院卷第41頁至第46頁】，是被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
⑵另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準
由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院據該規定發佈轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。經查，本件證人李佳芳陳稱其於上揭時、地施用海洛因的數量為5cc等語【見院卷第65頁】，衡情應未逾5公克，復查無其他積極證據足認被告所轉讓海洛因數量超過5公克，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告涉犯附表二所示犯行所轉讓之海洛因淨重已達5公克以上，自無從適用上開規定加重其刑，併予敘明。
⒉減輕事由⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分：
經查，被告於偵查及審理中均矢口否認轉讓海洛因與李佳芳之犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白者」之要件，而無該條項減刑之適用。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，然本件並未因被告之供述而查獲上游或毒品來源等情，有臺灣高雄地方法院電話記錄查詢表在卷足徵【見院卷第33頁】，從而，本件被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用情形，堪以認定。
㈢科刑部偵查及審判中均自白者分
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知海洛因為第一級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟將之無償轉讓與李佳芳，其所為助長毒品之散逸，戕害他人健康，亦屬不該，且事後否認其犯行之犯後態度，兼衡以被告於警詢時自陳其高職畢業之智識程度、家境狀況勉持之經濟狀況【見院卷第36頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中華民國105年6月17日
刑事第二十庭審判長法官楊智守
法官陳億芳法官姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月17日
書記官陳正附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。