裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第644號刑事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第644號上訴人即被告 蔡政哲 選任辯護人 蔡駿民 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第232號，中華民國105年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第2638號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡政哲為 李佳芳 之前夫，其明知 海洛 因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓之，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國104年9月24日上午8時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號住處房間內，以無償提供單次施用數量之海洛因予李佳芳，藉注射方式施用而轉讓第一級毒品海洛因1次。嗣於104年9月24日15時30分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往蔡政哲、李佳芳位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處執行搜索，發現李佳芳在場，復於警局徵得李佳芳同意採集尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告蔡政哲於本院審理時供承不諱（見本院卷第62頁），核與證人李佳芳於警詢時證稱：伊於
104年9月24日8時許在高雄市○○區○○路○○巷○○號2樓房間與被告一同施用海洛因，而海洛因係被告拿回來給伊注射施用等語【見警卷第3頁】，及於偵訊時證稱：伊於上揭時、地所施用之海洛因係被告無償拿給伊，且伊無其他海洛因之來源管道等語【見偵一卷第3頁至第4頁反面】相符。
而李佳芳經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，並有李佳芳之勘查採證同意書、尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、尿液檢體收件清單各1份在卷可稽【見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵六字第10472625100號卷（下稱警卷）第3頁、第12頁至第15頁、偵一卷第3頁反面至第4頁反面、原審審訴卷第20頁、原審卷第52頁至第53頁、第74頁】。
至於證人李佳芳於原審審理時改稱：伊係於當日7時許，見被告在房間內施用海洛因，並將施用剩餘之海洛因放在房間衣櫥抽屜裡，嗣後趁被告出外時，自行取出施用，待被告返家後才告知被告云云，顯係事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑㈠論罪部分
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。又被告持有毒品之低度行為，為其轉讓該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕部分：
⒈加重事由
⑴被告前因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第75號判處
有期徒刑9月確定（下稱A罪），又因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第862號判處有期徒刑1年確定（下稱
B罪），嗣A罪、B罪經原審以97年度審聲字第2244號裁定定應執行有期徒刑1年7月；復因竊盜案件，經原審以97年度易字第501號判處有期徒刑4月（下稱C罪），另因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第2258號判處有期徒刑8月2次（下稱D罪、E罪），定應執行有期徒刑1年2月，而上開A罪、B罪、C罪、D罪及E罪嗣經原審97以年度審聲字第2505號定應執行刑有期徒刑2年，迨於99年3月26日縮短刑期假釋，並付保護管束出監，於100年3月28日假釋未經撤銷，視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，是被告於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
⑵另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標
準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院據該規定發佈轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。經查，本件證人李佳芳陳稱其於上揭時、地施用海洛因的數量為5cc等語【原審卷第65頁】，衡情應未逾5公克，復查無其他積極證據足認被告所轉讓海洛因數量超過5公克，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告涉犯附表二所示犯行所轉讓之海洛因淨重已達5公克以上，自無從適用上開規定加重其刑，併予敘明。
⒉減輕事由⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分：
經查被告於本院審理中雖自白犯罪，然於偵查中矢口否認有轉讓海洛因與李佳芳之犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白者」之要件，而無該條項減刑之適用。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，然本件並未因被告之供述而查獲上游或毒品來源等情，有臺灣高雄地方法院電話記錄查詢表在卷足徵【原審卷第33頁】，從而，本件被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用情形，併此敍明。
⑶辯護人請求依刑法第59條規定減輕被告刑度，然刑法第59
條須被告行為客觀上可引起一般人同情，處以法定最低刑猶嫌過重，始有適用，辯護人所主張之被告家庭狀況，屬刑法第57條科量輕重之情狀，與刑法第57條無涉，而被告本件轉讓毒品犯行，亦無情輕法重，可引起一般同情之狀況，且無該條之適用，附此說明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告明知海洛因為第一級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟將之無償轉讓與李佳芳，其所為助長毒品之散逸，戕害他人健康，亦屬不該，且事後否認其犯行之犯後態度，兼衡以被告於警詢時自陳其高職畢業之智識程度、家境勉強維持之狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以資懲儆。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月20日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。