裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3131號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3131號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現於臺灣高雄第二監獄指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4741號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖販賣而持有毒品之犯意，於民國94年02月17日下午4時30分查獲前不詳時間，向姓名不詳之人，販入第一級毒品海洛因23小包而持有之，欲伺機販賣。嗣經警於94年02月17日16時30分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號住處內執行搜索時，當場查獲第一級毒品海洛因23小包（共計淨重4.03公克）、甲基安非他命1小包（毛重1公克）天平秤1組、電子秤1個、夾鏈袋105包、殘留有海洛因成分之夾鏈袋30包、注射針筒4支、玻璃吸食器2個等物始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第
5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第
2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，無非係以證人丁○○、乙○○指述，扣案海洛因多達23包、復有電子磅秤及夾鍊袋扣案，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何基於營利而販入第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案海洛因毒品係供己吸食所用，伊並未販賣毒品云云。經查：
㈠證據能力部分：
1.按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⑷到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「可信之特別情況」之情，應就證人前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例示如下：⑴時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑵有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
2.證人丁○○固於警詢中供稱：伊曾於93年8月22日、同年9月15日下午3時許，在高雄市○○區○○○路內惟派出所旁生力美食店前，以每包海洛因2千元之代價，各向被告購買海洛因1次等語（見偵查卷第8頁），惟因其後於偵查中未到案說明，且於本院審理中，向其住、居處所分別送達結果，均因遷移不明或查無此人致無法傳喚到案，有送達證書退回信封數紙在卷可憑，是其於警詢時所為上開供述，雖符合刑事訴訟法第159條之3第3款所示「所在不明而傳喚不到」之要件。然本院認為被告之對質詰問權乃根源於憲法之刑事被告權利（司法院大法官會議釋字第384號解釋可為參照），任何有礙被告行使前述權利之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是以前述刑事訴訟法第159條之3第3款之適用範圍，即應由前述同條「經證明具有可信之特別情況」、「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以審核。查本件證人丁○○製作警詢筆錄之時間為94年2月16日，距其所稱曾於93年8、9月間向被告購買海洛因之時，已有近半年之久，足認上開警詢筆錄非係在證人丁○○記憶嶄新之情況下直接作成，除其所述是否與事實相符，已生疑義外，其於購得毒品後，事隔許久，始向員警指證被告涉嫌販賣海洛因，亦令人懷疑其動機並不單純。此外，本件亦無其他證據顯示證人丁○○於警詢時所為陳述有何較具可信之特別情況，核與刑事訴訟法第159條之3所規定的例外情形不符，是證人丁○○於警詢時所為之證述，屬傳聞證據，而無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之積極證據。
3.查證人乙○○於警詢中證稱：伊知道被告有在販賣毒品等語（見偵查卷第5頁），與其後於審理中所陳：伊並不知道被告有在販賣毒品等語（見本院卷第111頁），雖不相符，惟乙○○警詢筆錄中，就其供稱知悉被告販賣毒品之對答內容為「（問：警方於上述查獲時、地該毒品海洛因是向何人取得並有無使用金錢購得？你是否知道丙○○有在販賣毒品？）答：我於94年2月17日16時20分許，朋友丙○○將海洛因毒品1包放在我身上，我沒有用金錢向他買毒品。知道」等語（見偵查卷第9頁），顯見乙○○於警詢中，僅係就員警詢問被告販毒內容，抽象回答「知道」等語，根本未就被告涉嫌販賣毒品之時間、地點及具體內容翔實陳述，則該警詢筆錄之記載既不完整，自難認與事實相近而可信為真實，是亦欠缺特別可信之情狀，應認乙○○該部分所述，並無證據能力。
㈡實體部分：
1.查本件扣案白粉23包，經送法務部調查局鑑定結果，認含海洛因成分（合計淨重4.03公克、空包裝重4.70公克，純度11.62﹪，純質淨重0.47公克），有該局94年4月22日調科壹字第220019619號鑑定通知書1紙在卷足憑（見偵查卷第41頁），足認該白粉即係海洛因毒品無訛。扣案海洛因毒品雖遭分裝成23包之多，惟因其合計淨重僅4.03公克，顯見毒品數量甚微，僅遭分裝成多包而已，難由此證明被告係因意圖販賣而持有扣案毒品。又關於一般正常人海洛因之每日施用量及其承受程度暨其與體質之關係，依據Clarke'sAnaly-
sisofDrugandPoisons一書第3版之記述，正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其致死劑量增至數倍或數10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數、每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函附卷可憑，是以扣案海洛因淨重僅4.03公克、純度11.62﹪等情研判，被告持有上開海洛因之數量，並未逾越施用毒品者持有毒品數量之合理範疇。另本件於被告住處查得殘渣袋30只，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應等情，有該醫院94年7月26日編號0000-000號檢驗報告1紙在卷足參（見本院卷第57頁），足認該殘渣袋均殘留有海洛因成分無訛，本件既可由被告住處查得高達30只之海洛因殘渣袋，參以被告遭查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，亦呈施用海洛因後代謝出之嗎啡陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗報告1紙存卷可參（見偵查卷第10頁），顯見被告平日確有將海洛因毒品分裝成多包吸食之習慣，足徵被告抗辯扣案海洛因毒品均為其自己吸食所用等語，尚非無據。
2.又扣案之電子秤1台及空夾鍊袋105只之來源及用途，被告辯稱電子磅秤係秤重毒品所用，夾鍊袋則係供自己吸食分裝之用等語。惟購買毒品者，意圖以較低廉之價格買入數量較多之毒品海洛因供已施用，因毒品價格昂貴，而輜銖必較，並圖以電子秤確定買受之數量，復因毒品查緝甚嚴，為供己施用方便且降低被查獲之風險，而圖另以小包裝攜帶之，類此舉措核均與日常生活經驗法則無違，於法斷無僅憑該等電子秤或分裝袋即遽指該等物品定係被告用以供為販賣毒品之意圖所用，是本件仍難以扣案之電子秤1個及空夾鍊袋105只，遽認被告係意圖販賣而持有扣案之毒品。
3.按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同，最高法院92年度臺上字67號判決意旨參照可資參照。本案公訴人認被告涉嫌意圖販賣而持有海洛因，應係肯認被告係以意圖販賣營利以外之原因而持有海洛因，嗣後始起意營利販賣者，惟關乎被告持有海洛因後，嗣始另行變更原意，而起意營利販賣海洛因，此部分之主觀意思之變更，究係於何時？因何原因而變更？均未見公訴人舉證證明之；且本件公訴人認被告涉嫌本案被訴罪名所憑證據，經本院審查後認均不足以認定被告有何意圖販賣而持有海洛因之犯行，已如前述。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指犯行，是本院認此部分被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，尚屬不能證明。
4.另按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。次按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨可資參照）。
復按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨可資參照）。查被告因本件被查獲持有上開扣案毒品之案件，同時復經檢察官以被告另犯施用第一級毒品海洛因之罪提起公訴，並經本院於94年8月31日以94年訴字第2265號判處被告犯連續施用第一級毒品海洛因罪，並於94年11月2日確定，有臺灣高等法院院被告前案紀錄表各1份在卷可考，並經本院調得該案卷宗審閱無訛，則本件被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之罪名，因乏證據足資證明，依罪疑有利於被告之原則，僅能認定扣案之海洛因係被告因施用所需而持有，又行為人施用第一級毒品海洛因前後分別持有海洛因之行為，二者本質具有相互吸收之實質上一罪之關係，論罪上應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。職是，本件被告持有扣案第一級毒品海洛因目的既僅能證明係供已施用，又其施用毒品犯行，已為前述本院94年訴字第2265號刑事判決確定效力所及，揆諸前開判例及說明意旨，本院依法應為本件免訴之諭知，以求適法。
5.至於檢察官固就本件扣案毒品及相關器具請求宣告沒收，然基於無主刑即無從刑之主從不可分關係及無訴即無裁判之不告不理原則，檢察官前開請求係附隨於起訴書，且係基於毒品危害防制條例第18條第1項、第19條前段聲請宣告沒收，並未說明係基於刑法第40條但書規定為聲請單獨沒收違禁物之意旨，是認檢察官前揭聲請係以本件被告犯行經法院認定有罪時之促請法院義務沒收銷燬之發動，尚難認定有單獨聲請沒收違禁物之請求，是本件扣案毒品及相關器具應另由檢察官聲請法院處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月13日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年7月13日
書記官王壹理