裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第322號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第322號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年2月17日95年度簡字第818號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第198、3371號），提起上訴並移送併案審理（94年度偵字第21739號、94年度核退偵字第648號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表一至四所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知未辦理電子遊戲場業之營利事業登記證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業之概括犯意，先後為下列行為：
(一)自民國94年6月10日起，在其所經營位於高雄市○○區○○街○○號「家合便利商店」內，擺設利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機「金蘋果樂園景品販賣機」2台（各含ＩＣ板1塊）、「超級侏儸紀」1台（含ＩＣ板1塊），供不特定人投幣打玩，違規經營電子遊戲場業。嗣於94年6月17日下午5時許，為警於上址實施臨檢查獲，並扣得如附表一所示之物。
(二)乙○○於上開時、地為警查獲後，仍不知所警惕，承前揭概括犯意，於94年8月22日凌晨零時起，在上開「家合便利商店」內，擅自擺設電子遊戲機「金蘋果樂園景品販賣機」1台，供不特定人投幣打玩，違規經營電子遊戲場業。於同日下午4時30分許，為警於上址實施臨檢查獲，並扣得如附表二所示之物。
(三)自94年11月22日下午某時起，承前揭概括犯意，在上開「家合便利商店」內，擅自擺設以電腦操作顯示之電子遊戲機「賽狗」2台、「網豹」及「龍霸天下」各1台（均各含IC板1塊），供不特定人投幣打玩，並僱用不知情之 鍾敦明 、 董思伶 擔任店員，違規經營電子遊戲場業。嗣於94年11月23日下午4時45分許，為警於上址當場查獲 吳彥熹 、 李宗憲 正在打玩上開電子遊戲機，並扣得如附表三所示之物。
(四)自95年1月17日中午12時許起，在高雄市○○區○○○○街喬峰建設工地旁之冷飲貨櫃屋內，擺設以電腦操作顯示之電子遊戲機「賽狗」1台（含電腦主機、螢幕、鍵盤、滑鼠、喇叭、IC板1塊），供不特定人投幣打玩，違規經營電子遊戲場業。於同日下午2時30分許，在上址為警查獲，並當場扣得如附表四所示之物。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，及高雄市政府警察局三民第一分局報告該署檢察官移送本院併案審理。
理由
壹、程序方面
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告乙○○於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為被告已同意94年6月17日高雄市政府警察局三民第一分局營業場所臨檢記錄表、高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表、94年2月4日所核發之高雄市政府營利事業登記證、94年6月17日現場查獲照片5張、94年8月22日高雄市政府警察局三民第一分局營業場所臨檢紀錄表、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、94年8月22日現場查獲照片4張、證人即店員鍾敦明、董思伶、證人即顧客吳彥熹、李宗憲之警詢筆錄、94年11月23日高雄市政府警察局三民第一分局營業場所臨檢記錄表、三民第一分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、94年11月23日現場查獲照片25張、94年11月18日所核發之高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、95年1月17日現場查獲照片15張、92年3月24日經濟部經商字第09202061570號函、94年10月27日經濟部經商字第09402163910號函、94年9月12日高雄市政府警察局三民第一分局高市警三壹分三字第0940017722號函、95年2月22日、24日臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官所製作之勘驗筆錄等證據皆具有證據能力，而可作為證據。另本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即查獲員警 連俊祥 於偵查中所為之陳述，對被告而言，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上揭法條規定，原則上具有證據能力，而被告復未提出上開證人於偵查中所為證述有何顯不可信之情況，自得為證據。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人鍾敦明、董思伶、吳彥熹、李宗憲於警詢證述之情節相符，業經證人連俊祥於偵查中證述明確，復有如附表一至四所示之物，扣案可資佐證，此外，亦有94年6月17日高雄市政府警察局三民第一分局營業場所臨檢記錄表、高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表、94年
6月17日現場查獲照片5張、94年8月22日高雄市政府警察局三民第一分局營業場所臨檢紀錄表、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、94年8月22日現場查獲照片4張、94年11月23日高雄市政府警察局三民第一分局營業場所臨檢記錄表、三民第一分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、94年11月23日現場查獲照片25張、高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、95年1月17日現場查獲照片15張、94年10月27日經濟部經商字第09402163910號函、94年9月12日高雄市政府警察局三民第一分局高市警三壹分三字第0940017722號函、95年2月22日、24日臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官所製作之勘驗筆錄各1份在卷可佐（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三壹分字第0940012865號卷第4至9、14至17頁、高雄市政府警察局三民第一分局高市警三壹分三字第0940017338號卷第3至6、
8頁、高雄市政府警察局三民第一分局高市警三壹分三字第0940024155號卷第20至26、38至48頁、高雄市政府警察局鼓山分局高市警股分偵字第0950001362號卷第17至25、27頁、94年度核偵字第648號卷第1、2頁、94年度偵字第21739號卷第25、36、37、39、41、42頁），足認被告之自白核與事實相符，應堪採為論科之依據。
二、電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段規定，本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該條例所謂電腦，係指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置，可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之內有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具。又所查獲如附表一編號二、附表三編號一、二、三及附表四編號一所示之電腦遊戲機台，除具備電腦螢幕、滑鼠、鍵盤及主機硬碟外，並設有投幣裝置，且據證人即當場查獲之客人吳彥熹、李宗憲於警詢中證稱：伊當時把玩之機臺，必須以10元硬幣投入機台後，取得與投入金額1比1之積分，並由積分，押分、跑分，押中即賠分，輸了就沒有了等語（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三壹分三字第0940024155號卷第12至19頁），亦有上開現場查獲照片在卷可稽，足見渠等當時所把玩之機檯具有射倖性及轉押注、得分等特性，供不特定人娛樂，且上開電腦硬碟內置有固定程式軟體，僅能把玩1種遊戲，使用人並不能利用該電腦之磁碟、光碟或透過網際網路下載或擷取其他遊戲軟體以供把玩，而把玩上開電腦之客人之目的係在按次投幣，以把玩特定遊戲，非在租用電腦裝置設備以下載把玩1種以上之電腦遊戲，是本案查獲之電腦遊戲機台，外觀上雖與一般電腦硬體設備無異，惟業者於上開電腦遊戲機台內既裝置固定程式軟體及硬碟，則上開機檯之遊戲內容與電子遊戲機性質相符，依經濟部95年3月2日經商字第09502404390號函意旨，應屬「電子遊戲機」無誤，自應依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證。
三、倘按照核准之販賣機遊戲流程，均係「投幣」後即可「選擇物品」，「禮品掉落」後，贈送「彈珠遊戲」。換言之，上開機台與市面上一般販售飲料之自動販賣機相同，投入與商品售價等值的硬幣即可取得物品，僅係販售之物品換作各種小額玩具、娃娃、禮品等，消費者須按產品標示金額購買，才可啟動選物，無任何倍率或射倖性娛樂行為，而經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第87次、第89次會議評鑑為不屬於電子遊戲機等情，固有92年3月24日經濟部經商字第09202061
570號函、94年10月27日經濟部經商字第09402163910號函各1紙附卷足稽（見94年度偵字第21739號卷第26、36、37）。然本件扣案如附表一編號一及附表二編號一之「金蘋果樂園景品販賣機」之機台操作流程，係投幣後押注或是打彈珠，押中或連線時可增加積分，反之積分則減少，積分歸零遊戲即結束，另即使投幣至商品售價，機內物品亦無法取出等情，此有94年6月17日、94年8月22日高雄市政府警察局三民第一分局營業場所臨檢紀錄表、95年2月22日、24日臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官所製作之勘驗筆錄各1份在卷可參，堪認扣案機台之遊戲遊程已與評鑑內容不符，依據上開經濟部函釋意旨，應均屬於電子遊戲機無訛。是被告確係違法經營電子遊戲場業至明。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，若干法律已有變更，茲分述如下：（一）95年7月1日施行之新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且依修正施行前之舊刑法論以連續犯規定對於被告較為有利；（二）被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準；（三）被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣10
00元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於電子遊戲場業管理條例第22條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
五、核被告乙○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定處斷。被告分別於上開犯罪事實一、（一）、（二）、（三）、（四）之時地經營電子遊戲場業之行為，分別係基於同一經營電子遊戲場業之犯意，而反覆實施之行為，乃實質上一罪，應各論以一罪。又被告先後
4次違法經營電子遊戲場業之犯行，時間緊接，手法相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。而上開犯罪事實一、（一）、（二）所示之犯行，雖未據公訴人聲請本院處刑，惟因與前開聲請簡易判決處刑之部分有連續犯之一罪關係，業如前述，且經檢察官促請本院併辦，依審判不可分之原則，本院自得併予審理。被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及就被告所犯上開犯罪事實一、
（一）、（二）所示之犯行，依連續犯規定予以論罪科刑，尚有未洽。檢察官以原審未及就被告上開犯罪事實一、（一）、（二）所示之犯行併予論罪科刑提起上訴，為有理由，及原審誤將後述七項所示不另為無罪諭知部分，併予論罪，亦有不當，自應由本院將原審判決撤銷予以改判。爰審酌被告明知未經許可不得經營電子遊戲場業，竟不思及此，反因一時貪欲，未依規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記，擅自經營電子遊戲場業，且屢次經警查獲，仍在上開超商重新經營電子遊戲場業，惡性非輕，本當應受有相當程度之刑事非難，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好，復參以其違法擺設電子遊戲機之時間、數量、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、扣案如附表一至四所示之機台（含IC板）及於機台內查獲之現金，均為被告所有，分別為其供犯罪所用及因犯罪所得之物，業據被告供陳在卷，爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，均併予宣告沒收。
七、聲請簡易判決處刑意旨另認：被告自95年1月17日中午12時許起，在高雄市○○區○○○○街喬峰建設工地旁之冷飲貨櫃屋內，擺設電子遊戲機「金蘋果樂園景品販賣機」1台（含IC板1塊），供不特定人投幣打玩，違規經營電子遊戲場業，並於同日下午2時30分許，在上址為警查獲，與其他各次犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，因認同涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌。惟按上開「金蘋果樂園景品販賣機」依其申請評鑑時之說明，係於購物前、後，另贈遊戲，而遊戲之結果尚非獲得物品與否之依據，經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第89次會議評鑑為非屬電子遊戲機，惟機具如經修改，且具有積、押分或連線押注之功能，或僅有遊戲功能，而無選物、購物之功能，則已非原申請評鑑之機具，應屬電子遊戲機範疇，此有經濟部94年10月27日經濟部經商字第09402163910號函1紙在卷可稽，經查，上開「金蘋果樂園景品販賣機」非電子遊戲機，而是單純選物販賣機乙節，業據被告於95年1月17日警詢中供陳明確，公訴人認其係屬「金蘋果樂園景品販賣機變異體」，卻未能證明其非上開函釋所認定非電子遊戲機之「選物販賣機」，揆諸上開規定意旨，自應為被告有利之認定，而無法認定該機具係電子遊戲機，被告縱有經營之事實，仍與上開經營電子遊戲場業之要件有間，從而該件事實自不成立犯罪，惟起訴意旨認該件如構成犯罪，與其他被訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條、刑法第2條第1項前段、修正前刑法（下同）第56條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月13日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官施添寶法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年7月13日
書記官周綉美附錄本案論罪科刑之法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣500,000元以上2500,000元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬───────┬─────────┬───┬───────┐│編│查獲時間│查獲地點│扣案物品│數量│備註││號││││││├─┼────┼───────┼─────────┼───┼───────┤│一│94年6月1│高市三民區興安│金蘋果樂園景品販賣│2台│94年度核退偵字│││7日下午│街53號「家合便│機（各含IC板1塊)││第648號│││5時許（│利商店」││││││檢察官併│││││││辦意旨書│││││││誤載為94│││││││年6月14│││││││日）│││││├─┼────┼───────┼─────────┼───┼───────┤│二│同上│同上│超級侏儸紀（含IC│1台│同上│││││板1塊）│││├─┼────┼───────┼─────────┼───┼───────┤│三│同上│同上│10元硬幣│54枚（│同上││││││即現金│││││││540元│││││││）││└─┴────┴───────┴─────────┴───┴───────┘附表二：
┌─┬────┬───────┬─────────┬───┬───────┐│編│查獲時間│查獲地點│扣案物品│數量│備註││號││││││├─┼────┼───────┼─────────┼───┼───────┤│一│94年8月│高市三民區興安│金蘋果樂園景品販賣│1台│94年度偵字第│││22日下午│街53號「家合便│機（含IC板1塊)││21739號│││4時30分│利商店」││││││許││││││││││││├─┼────┼───────┼─────────┼───┼───────┤│二│同上│同上│10元硬幣│17枚（│同上││││││即現金│││││││170元│││││││）││└─┴────┴───────┴─────────┴───┴───────┘附表三：
┌─┬────┬───────┬─────────┬───┬───────┐│編│查獲時間│查獲地點│扣案物品│數量│備註││號││││││├─┼────┼───────┼─────────┼───┼───────┤│一│94年11月│高市三民區興安│賽狗（各含IC板1塊│2台│95年度偵字第│││23日下午│街53號「家合便│）││198號│││4時45分│利商店」││││││許││││││││││││├─┼────┼───────┼─────────┼───┼───────┤│二│同上│同上│網豹（含IC板1塊）│1台│同上││││││││├─┼────┼───────┼─────────┼───┼───────┤│三│同上│同上│龍霸天下（含IC板1│1台│同上│││││塊）│││├─┼────┼───────┼─────────┼───┼───────┤│四│同上│同上│10元硬幣│271枚│同上││││││（即現│││││││金2710│││││││元）││└─┴────┴───────┴─────────┴───┴───────┘
附表四：(95年偵字第3371號)┌─┬────┬───────┬─────────┬───┬───────┐│編│查獲時間│查獲地點│扣案物品│數量│備註││號││││││├─┼────┼───────┼─────────┼───┼───────┤│一│95年1月1│高市鼓山區美術│賽狗（含電腦主機、│1台│95年度偵字第│││7日下午│南五街喬峰建設│螢幕、鍵盤、滑鼠、││3371號│││2時30分│工地旁之冷飲貨│喇叭、IC板1塊）│││││許│櫃屋內││││└─┴────┴───────┴─────────┴───┴───────┘