裁判字號：最高法院110年台上字第4651號刑事判決
裁判日期：民國110年08月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第4651號上訴人 陳賢杉 選任辯護人 羅文 昱律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國110年1月29日第二審判決（109年度上訴字第136號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第2471號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審審理結果，認為上訴人陳賢杉有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所示違反（修正前）毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品4罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、本件原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人坦認案發時分別向 蔡承業 、 陳志宏 收取如原判決附表（下稱附表）所示款項並交付各該甲基安非他命之部分供述、證人蔡承業、陳志宏（購毒者）之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人如何具備營利意圖，而基於販賣第二級毒品之犯意，先後販賣事實欄一所示甲基安非他命與蔡承業、陳志宏之論據。針對蔡承業、陳志宏證述聯絡上訴人購得毒品及交款、取毒等情形，如何與上訴人供承依約見面及收款、交付附表所示甲基安非他命與蔡承業、陳志宏各情暨相關事證相合，詳為論述。另說明上訴人與購毒者直接聯絡磋商、決定甲基安非他命交易內容（價格、數量），進而完成交易，已阻斷購毒者與其毒品上游之聯繫管道，而透過既有交易模式從事販賣之構成要件行為，何以並非單純合資購毒或幫助施用；且與相關事證綜合為整體判斷，如何已足擔保蔡承業、陳志宏所述上開購得毒品各情（實質證據），並非虛構，載敘理由及所憑。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品交易聯絡常依買賣雙方習慣進行而隱諱其事，以免遭查緝之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。並非僅以前述購毒者之證述為唯一證據，亦並無欠缺補強證據之違法情形。且不論前述購毒者是否知悉毒品來源為何、蔡承業有否因購得毒品之品質不佳而要求更換，或起訴所指販賣次數多寡，結論均無不同。上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執，泛言上訴人並無常備毒品可供出售，係應蔡承業、陳志宏要求始合資購毒、代為聯絡上游，並告知毒品來源與價格，而無營利意圖，蔡承業復曾因所購毒品之品質不佳，要求更換，足見其未壟斷或控制毒品交易管道，且本件起訴之販賣次數僅4次，與常情不符，指摘原判決所憑購毒者之證述虛偽可能性極高，有欠缺補強證據之違法，並非適法之第三審上訴理由。又原判決業依其證據取捨及證明力判斷之職權行使，針對如何認定交易地點與販賣經過情形，及蔡承業、陳志宏所陳未臻明確、前後有別，或蔡承業所稱與上訴人合資購毒等相關說詞，何以無可採取或為有利上訴人之認定，根據卷證資料剖析論述，詳敘其據。縱未逐一列載其取捨判斷證明力之全部細節，於結果並無影響。上訴意旨從中擷取部分事證片段內容，任意評價，漫指原判決未審酌陳志宏證述前後不一、蔡承業所稱與上訴人合資購毒等詞，且依據上訴人先後有異之供述認定交易地點，有理由不備或矛盾之違法，並非上訴第三審之合法理由。
四、違反通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，同法第18條之1第3項固有明文，且多數認為此項規定係源自英美法制中「毒樹果實」理論。惟美國聯邦最高法院對於「毒樹果實」理論，既透過判決先例確立諸如：獨立來源、必然發現、稀釋原則等例外，以為緩和。為均衡維護個人基本權利保障及刑事訴追發現真實之公共利益，使前述規定之適用及證據之容許符合比例原則，避免所謂衍生證據禁止使用之放射效力無限延伸，導致犯罪訴追全面停擺之不合理現象，於具體個案適用時，允就前述規定中「不得採為證據之衍生證據」為合目的性解釋，求其至當。是由違法取得證據而發現之證據，若係由於個別合法之偵查作為取得具獨立性之證據，既難認與先前違法程序取得之證據具密切之因果關聯，即非前述規定所應排除之衍生證據，俾落實前述規定維持正當法律程序、司法純正及抑止違法偵查之法制本旨，並兼顧刑事訴訟實現國家具體刑罰權、發現真實之目的。本件原判決雖以相關通訊監察違反通訊保障及監察法第5條第4項應遵期做成報告書之規定，而依同法第18條之1第3項之規定認該通訊監察之錄音譯文並無證據能力。然檢察官對於所知各犯罪嫌疑並非不能偵辦，且除案內通訊監察錄音譯文之外，既經檢察官就所知販賣犯嫌依法訊問購毒者，而據證人即購毒者蔡承業、陳志宏基於自由意思具結證述本件交易之毒品種類及付款、取毒經過，核屬檢察官基於合法偵查作為另外取得之獨立證據，並非前述第18條之1第3項規定不得採取之衍生證據。況與附表編號1、2、3所示犯行相關之通訊監察內容係在原判決列載第一次、第三次、第五次通訊監察應做成報告書之期限前監聽所得，而陳志宏於檢察官民國107年7月18日首次訊問時，係自行陳明附表編號4所示購毒經過，是前述證人於偵查中之證述與原判決認定通訊監察違反法律規定取得之內容，均難認有密切之因果關聯。而前述蔡承業、陳志宏於檢察官訊問時所為證述，既經上訴人由原審選任之辯護人明示同意作為證據，原判決予以採取，並與上訴人相關供述及蔡承業、陳志宏於第一審經交互詰問等其他調查證據結果，綜合為整體判斷，而為認定，自無不合。上訴意旨就事實審法院前述採證認事用法之職權行使，任意評價，泛言原判決僅就通訊監察錄音譯文認無證據能力，卻未就該譯文衍生之蔡承業、陳志宏於偵查中所為證述依「毒樹果實」理論併予排除，有採證違反證據法則之違法，亦非上訴第三審之適法理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院前述職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月11日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官劉興浪法官高玉舜法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月17日