裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第178號民事判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上易字第一七八號
上訴人尚友股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人臺中縣政府法定代理人乙○○右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十一日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第三九九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序及具狀之陳述略以：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認騰慶營造股份有限公司與被上訴人有新台幣（下同）伍拾貳萬零參拾元工程款債權存在。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後
，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。一般言之，因契約所生之權利義務，於契約成立時即已發生而承攬契約，依前述民法第四百九十條之明文，僅言工作完成給付報酬，所強調者為報酬「給付」期而非報酬之「發生」時期及條件；故承攬契約，有關承攬工程中承攬人之工程款債權（承攬人之報酬債權），亦應認於契約成立時即發生而存在。再參照民法第五百零五條第一項規定：報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，是足見有關民法第四百九十條就工程承攬契約言，僅在強調給付報酬之時期，至於報酬應於契約成立時即已發生，並得發扣押命令，僅於承攬工作完成或條件成就後，始能發移轉命令。
㈡被上訴人對系爭工程未能核付尾款雖陳稱係可歸責於騰慶營造股份有限公司（以下簡稱騰慶公司）之事由，惟並未有解除或終止系爭工程承攬契約之情事。
是依前揭說明，騰慶公司就系爭承攬工程中被上訴人未付之尾款部分，自承攬契約成立之同時即有報酬請求之債權存在。承攬工程之工程款債權（即承攬報酬債權）既於承攬契約成立時既已發生，是此項債權自承攬契約成立時起即得為強制執行之標的，至於何時可得請求，第三人應何時應給付，均非承攬工程款不得扣押之事由，以承攬契約言，亦可推論定作人有關承攬契約之工程款債務，縱然給付之條件尚未成就，然因有債權存在，執行法院仍得據以發扣押命令。是最高法院早於七十六年度台上字第八號判決理由中即陳明：「查本件上訴人對參加人有工程尾款一百三十五萬四千百二十九元九角尚未領取，似為被上訴所不爭；從而上訴人請求確認之法律關係已確定存在。僅該法律關係附有條件，非於工程經驗收合格時，不得請求給付。原審以該債權是否存在尚未確定為由，判決上訴人敗訴，自有可議。」等語，亦採相同見解。本件被上訴人抗辯稱系爭工程款債權履行期未屆，尚無從為執行云云，自無理由。
㈢且按債權與其滋生之請求權，並非同一。債權若附有停止條件，或約定有清償
期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就，或清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存在，但履行請求權則尚不存在，有最高法院八十六年台上字第三七八五號民事判決要旨可參。又債之發生與債之給付期不同，債權定有給付期限者，其債權人固應於約定之期限屆至時始得向債務人為請求，但究不能因其期限尚未屆至即謂該債權不存在，亦分有最高法院八十六年台上字第三七八五號民事判決要旨、八十七年度台上字第七七七號民事判決理由足資參照。是不論債權附有條件或期限或其他妨礙請求履行之情事，但其債權仍然存在。本件訴外人騰慶公司就系爭工程既尚有四百一十三萬零五十九元之工程尾款尚未領取，為被上訴人所不爭執，此金額已遠大於上訴人主張確認之金額，且尚未論及保留款四百零三萬九千四百八十三元之部分。從而，上訴人起訴主張確認騰慶公司對於被上訴人之承攬工程報酬債權新台幣五十二萬零三十元存在，洵屬有據，應予准許。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠對於上訴人主張之事實不爭執部分：被上訴人與系爭強制執行事件債務人騰慶
公司）間，有「台中縣原住民綜合服務大樓硬體工程--建築工程」之承攬契約存在。
㈡對於上訴人主張之事實爭執部分及理由：
⑴爭執之事實：上訴人主張騰慶公司就前揭工程對被上訴人有四百一十三萬零五十九元之工程尾款尚未領取等情，被上訴人否認之。
⑵爭執之理由：前揭四、一三Ｏ、Ｏ五九元之工程款數額固屬正確，惟因系爭工
程騰慶公司尚未請領得使用執照，故無法辦理結算，致應付工程款數額尚無法核計。蓋於結算時，就驗收時發現瑕疵之扣款，逾期罰款及其他違約之扣款，均須以追加減帳方式予以扣除。又依結算後之總金額，仍應再扣除百分之一作為保固保證金。是由上述，足見系爭工程尾款金額確屬未定。更何況，依系爭工程合約第十八條第五項之約定，騰慶公司必須完成取得使用執照後，始能請領工程尾款。是騰慶公司既迄未能履行該項義務，即系爭工程尾款給付之停止條件尚未成就，被上訴人自無給付之義務。
⑶答辯理由部分：
①按承攬為雙務契約，其工作之完成與給付報酬有對價關係。依民法第四百九十
條之規定，定作人須俟工作完成時，始負給付報酬之義務，在工作未得結果時，難謂已有報酬請求權之存在。況定作人以工作不能完成為理解除契約者，亦不必提出報酬（最高法院五十八年度台上字第三三七四號判決參照）。
②退步言之，縱認於承攬契約成立之同時，承攬人對於定作人之報酬債權業已發
生，惟給付報酬之時期或條件，在承攬契約另有約定，則定作人非不得以將來工程完成後，如驗收有瑕疵或承攬人有其他違約情事，主張於報酬內扣除修補費用或違金等。從而定作人於尚不能確知應給付承攬人之報酬若干之際，為承攬人之債權人聲請法院執行該報酬債權，乃具狀聲明異議。則承攬報酬債權金額既屬尚未確定（蓋有可能於瑕疵扣款或扣除違約金後，小於債權人所主張即請求法院扣押之債權金額，或甚至等於零），承攬人之債權人依強制執行第一百二十條規定，以第三債務人即定作人為被上訴人，訴請確認承攬人對定作人有若干報酬債權存在，顯難認為有理由（七十六年四月十四日(76)廳民一字第二Ｏ五三號函復台高院可資參照）。
③另按上訴人固主張：「承攬工程之工程款債權（即承攬報酬債權）既於承攬契
約成立時既已發生，是此項債權自承攬契約成立時起即得為強制執行之標的，至於何時可得請求，第三人應何時應給付，均非承攬工程款不得扣押之事由，以承攬契約言，亦可推論定作人有關承攬契約之工程款債務，縱然給付之條件尚未成就，然因有債權存在，執行法院仍得據以發扣押命令。」云云，惟以本件情形觀之，縱認上訴人請求確認系爭工程尾款存在，獲勝訴判決並確定，惟騰慶公司既迄未能完成領取使用執照，被上訴人終究無給付系爭工程尾款之義務。上訴人如以本件勝訴確定判決聲請執行法院核發收取或支付轉給之執行命令，被上訴人仍得再為聲明異議，屆時，如上訴人再據以起訴，其請求亦無法獲勝訴判決。由是觀之，本件確認訴訟，顯屬毫無實益可言。從而，依法應以欠缺權利保護要件駁回上訴人之訴。
④末按「對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權。」「破產債權
非依破產程序，不得行使。」破產法第九十八條、九十九條著有明文。據悉，債務人騰慶公司前已聲請宣告破產，由台中地方法院九十年度破字第四五號案審理中（儀股承辦）。是法院如已裁定宣告騰慶公司破產，則上訴人對於騰慶公司債權之行使，除非有別除權外，即應依破產程序行使之，從而，上訴人對於騰慶公司之債權既已不能依一般強制執行程序行使，則本件確認訴訟乃應認無即受確認判決之法律上利益，而予以駁回之。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度抗字第四七七號宣告破產卷宗。
理由
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張訴外人騰慶公司積欠上訴人工程款五十二萬零三十元，經原審法院於九十年十月二十九日就訴外人騰慶公司對於被上訴人之工程款債權發扣押命令（九十年度執全秋字第九八一一號），在上開債權額範圍內，禁止訴外人騰慶公司收取或為其他處分，被上訴人亦不得向訴外人騰慶公司清償。被上訴人收受執行命令後，竟聲明異議，否認訴外人騰慶公司之上開工程款債權之存在，惟訴外人騰慶公司縱有應履行而尚未履行之義務，然就實際已完工部分之工程款部分，仍應受執行命令效力所及，被上訴人不應以訴外人騰慶公司未取得使用執照，而拒絕核付全部工程款，是上訴人認異議不實，爰訴請判決如聲明所示；被上訴人則辯稱因系爭工程訴外人騰慶公司尚未請領得使用執照，故無法辦理結算，致應付工程款數額尚無法核計，蓋於結算時，就驗收時發現瑕疵之扣款，逾期罰款及其他違約之扣款，均須以追加減帳方式予以扣除；又依結算後之總金額，仍應再扣除百分之一作為保固保證金，是由上述，足見系爭工程尾款金額確屬未定，更何況，依系爭工程合約第十八條第五項之約定，訴外人騰慶公司必須完成取得使用執照後，始能請領工程尾款，是訴外人騰慶公司既迄未能履行該項義務，即系爭工程尾款給付之停止條件尚未成就，被上訴人自無給付之義務等語。
三、經查，訴外人騰慶公司積欠上訴人工程款五十二萬零三十元，上訴人聲請原審法院於九十年十月二十九日就訴外人騰慶公司對於被上訴人之工程款債權發扣押命令（九十年度執全秋字第九八一一號），在上開債權額範圍內，禁止訴外人騰慶公司人收取或為其他處分，被上訴人亦不得向訴外人騰慶公司清償。而被上訴人收受執行命令後，因否認訴外人騰慶公司之上開工程款債權之存在而聲明異議，及訴外人騰慶公司確向被上訴人承包工程，雖已完工驗收，然尚未向建築管理機關申領得使用執照等情，為兩造所不爭執，復有原審法院九十年度執全秋字第四六三八號執行命令及函各一件及工程合約書附卷可憑，原審法院亦依職權調取九十年度執全字第四六三八號執行卷宗核閱無訛，自堪認為真實。上訴人主張：㈠關於承攬之法律關係，依民法第四百九十條之規定，僅言工作完成給付報酬，所強調者為報酬「給付」期而非報酬之「發生」時期及條件；故承攬契約，有關承攬工程中承攬人之工程款債權（承攬人之報酬債權），亦應認於契約成立時即發生而存在。再參照民法第五百零五條第一項規定：報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，是足見有關民法第四百九十條就工程承攬契約言，僅在強調給付報酬之時期，至於報酬應於契約成立時即已發生，並得發扣押命令，僅於承攬工作完成或條件成就後，始能發移轉命令。㈡被上訴人對系爭工程未能核付尾款雖陳稱係可歸責於訴外人騰慶公司之事由，惟並未有解除或終止系爭工程承攬契約之情事，是依前揭說明，訴外人騰慶公司就系爭承攬工程中被上訴人未付之尾款部分，自承攬契約成立之同時即有報酬請求之債權存在，承攬工程之工程款債權（即承攬報酬債權）既於承攬契約成立時既已發生，是此項債權自承攬契約成立時起即得為強制執行之標的，至於何時可得請求，第三人應何時應給付，均非承攬工程款不得扣押之事由，以承攬契約言，亦可推論定作人有關承攬契約之工程款債務，縱然給付之條件尚未成就，然因有債權存在，執行法院仍得據以發扣押命令。㈢且按債權與其滋生之請求權，並非同一，債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就，或清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存在，但履行請求權則尚不存在，又債之發生與債之給付期不同，債權定有給付期限者，其債權人固應於約定之期限屆至時始得向債務人為請求，但究不能因其期限尚未屆至即謂該債權不存在，是不論債權附有條件或期限或其他妨礙請求履行之情事，但其債權仍然存在。本件訴外人騰慶公司就系爭工程既尚有四百一十三萬零五十九元之工程尾款尚未領取，為被上訴人所不爭執，此金額已遠大於上訴人主張確認之金額，且尚未論及保留款四百零三萬九千四百八十三元之部分。從而，上訴人起訴主張確認訴外人騰慶公司對於被上訴人之承攬工程報酬債權五十二萬零三十元存在，洵屬有據等語，經查：
㈠按依民法第四百九十條規定，定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，此項報酬
雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬支付時期而言(民法第五百零五條)，故報酬支付係在工作完成之後，但報酬債權之發生，卻在工作完成前，亦即於承攬契約成立之同時發生。換言之，即承攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行(最高法院五十年台上字第二七○五號判例參照)，則承攬之工程，在承攬契約的成立之同時，定作人對承攬人之報酬債權固已發生，惟若承攬給付報酬之時期、條件在承攬契約另有約定，則定作人以工程未完成，將來工程完成後，如驗收有瑕疵或有其他違約情事，定作人得於報酬內扣除修補費用或違約金等，現不能確知應給付承攬人報酬若干為由具狀聲明異議，因債權金額既屬尚未確定，債權人依強制執行法第一百二十條規定以定作人為被告，訴請確認承攬人對承攬人有報酬債權存在，即難認為有理由。
㈡查被上訴人與訴外人騰慶公司所簽訂之上開工程合約書第十八條第五項規定（見
原審卷第四七頁）工程於完竣後承包商應依建築法規定向建築管理機關取得使用執照後，方可核付工程尾款，且被上訴人復辯稱因系爭工程訴外人騰慶公司尚未請領得使用執照，故無法辦理結算，致應付工程款數額尚無法核計，蓋於結算時，就驗收時發現瑕疵之扣款，逾期罰款及其他違約之扣款，均須以追加減帳方式予以扣除；又依結算後之總金額，仍應再扣除百分之一作為保固保證金，是由上述，足見系爭工程尾款金額確屬未定，由此可知，訴外人騰慶公司於工程完工驗收後，仍須履行取得使用執照之義務，並確定尾款金額後始可請領工程尾款，易言之，訴外人騰慶公司取得使用執照為被上訴人給付工程尾款義務之停止條件，故承攬人未取得使用執照，則上開條件尚未成就，被上訴人自無給付義務，除此以外，被上訴人是否尚有就已完工部分，應給付之工程款，上訴人並未舉證以實其說，自難謂被上訴人就實際已完工部分之工程款部分，仍應受執行命令效力所拘束。
四、被上訴人另辯稱：訴外人騰慶公司前已聲請宣告破產，由台中地方法院九十年度破字第四五號案審理中，是法院如已裁定宣告訴外人騰慶公司破產，則上訴人對於訴外人騰慶公司債權之行使，除非有別除權外，即應依破產程序行使之，從而，上訴人對於訴外人騰慶公司之債權既已不能依一般強制執行程序行使，則本件確認訴訟乃應認無即受確認判決之法律上利益，而予以駁回之云云，經查訴外人騰慶公司向原審法院聲請宣告破產，業經原審法院以九十年度破字第四五號裁定駁回其聲請，經訴外人騰慶公司提起抗告，現由本院以九十一年度抗字第四七七號事件審理中等情，業經本院依職權調閱本院九十一年度抗字第四七七號宣告破產卷宗查明屬實，本件自不受破產法之拘束，附此說明。
五、依前所述，訴外人騰慶公司人既未履行其取得使用執照之義務，且工程尾款金額亦無法確定，被上訴人自無給付尾款之義務，從而被上訴人以現不能確知應給付承攬人報酬若干為由具狀聲明異議，因債權金額既屬尚未確定，債權人依強制執行法第一百二十條規定以被上訴人為被告，訴請確認訴外人騰慶公司對被上訴人有報酬債權存在，即難認為有理由，原審據以駁回其期請求，於法有據，本件上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本結果不生影響，自毋庸再逐一論述，並此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十日~B1民事第二庭審判長法官黃永泉~B2法官蔡秉宸~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林玉惠中華民國九十一年七月三十一日
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