裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴更字第3號刑事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴更字第3號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳漢章上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第10940號），前經本院於民國100年9月27以100年度訴字第2309號協商程序判決後，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於100年12月21日以100年度上訴字第2320號判決撤銷發回更審，本院判決如下：
主文陳漢章意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案工作守則貳張、四月份報表壹張、美容師接客表壹張、打卡卡片貳張，均沒收。
犯罪事實
一、陳漢章自民國100年2月25日後某日起，擔任位在臺中市○區○○路4段210號之「愛蘿迷男女SPA會館」（下稱：「愛蘿迷SPA會館」）之負責人，其基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之反覆、延續單一犯意，在上址提供包廂，由陳漢章負責管理從事猥褻之成年女子、接洽不特定男客及媒介成年女子與男客交易，並招呼引導不特定男客至「愛蘿迷SPA會館」之包廂內從事按摩及俗稱「半套」（即女子以雙手按摩男客生殖器直至射精為止，下稱：「半套」）之猥褻行為，以上開方式牟利。其營利方式為不特定男客至「愛蘿迷SPA會館」以新臺幣（下同）2,10
0元之代價（1.5小時），即可與成年服務小姐在「愛蘿迷
SPA會館」包廂內從事「半套」之猥褻行為，嗣陳漢章從中向服務小姐抽取840元之款項，作為營利之報酬，其餘1,26
0元之款項則歸成年服務小姐所有。嗣警於100年4月30日下午2時許，持本院所核發之搜索票前往上址執行搜索，當場在「愛蘿迷SPA會館」2樓213號、212號包廂內，分別查獲由陳漢章媒介、容留之成年服務小姐 廖青玫 及男客 王榮哲 、成年服務小姐 毛怡苓 與男客 林彥 名各正欲進行「半套」之猥褻行為（尚未收費），並在「愛蘿迷SPA會館」店內扣得工作守則2張、4月份報表1張、美容師接客表1張、打卡卡片2張等物。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告陳漢章就本案犯罪事實所為之部分自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第15
6條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述進行作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之狀況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。又所稱「外部情況」之認定，如：時間之間隔對記憶之影響、是否有意識的迴避、受外力干擾及事後串謀之情形、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等均屬之（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。
（一）查證人即男客王榮哲、 林彥名 就被告陳漢章本案犯行，於本院作證時，就案發過程之證述，或稱：時間不是很記得、時間及地點記不太清楚等語，而與渠2人警詢筆錄之證述有部分不符，惟本院審酌渠等於警詢中之供述均係於本案為警查獲後立即所製作，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告陳漢章之壓力而出於虛偽不實之指證之可能，揆諸上開說明，渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別狀況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等此部分於警詢中之證言亦具有證據能力。
（二）至於證人即服務小姐毛怡苓、 李慈樺 等人，於本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢、檢察事務官詢問時簡略之情形，且無證據證明其等證人於審理階段曾遭外力之不當干擾，又其等證人於本院審理時之證詞，已足為判斷被告陳漢章有無本案意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利犯行之認定基礎，並無捨渠等於警詢中之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以證人即服務小姐毛怡苓、李慈樺等於警詢中之證述，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、本案被告陳漢章前於99年12月25日起至100年2月25日為警查獲後之某日前止，因與他案被告 紀勝雄 之成年人共犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪，經本院於100年8月29日另案以100年度訴字第1184號判決處被告陳漢章有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，被告陳漢章不服，向臺灣高等法院臺中分院提起上訴，嗣於100年12月7日撤回上訴而確定等情（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷，第8頁背面，下稱前案）。而本案檢察官起訴之犯罪時間（原起訴書乃載被告自99年12月25日起至10
0年4月30日止）已涵括前案起訴之犯罪時間即99年12月25日起至100年2月25日查獲後之某日前止，且前案及本案起訴書既均認定被告陳漢章係基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之反覆、延續之集合犯意，則前案與本案就99年12月25日起至100年2月25日查獲後之某日前止之部分即有實質上一罪關係，前案因被告陳漢章提起上訴後，復於100年12月7日於撤回上訴而告確定，本案起訴之99年12月25日起至100年2月25日查獲後之某日前止為前案確定判決所及，是本案重複起訴部分，應由本院不另為免訴之諭知（詳如參、不另為免訴諭知部分），合先敘明。
二、而被告前案既經由本院另案於100年12月7日以100年度訴字第1184號判決處有期徒刑5月確定在案，被告係於前案為警查獲後某日再犯本案起訴書所載之100年2月25日後某日起至同年4月30日止之部分，又該部分與前案所媒介之成年女子、男客、扣案物品並不相同等情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭判決書列印本各1份可憑，足見被告於前案為警查獲後，犯意已中斷，其後始另行起意而為該部分犯行，本案起訴之100年2月25日後某日起至同年4月30日止部分與前案自不具有一罪關係（最高法院93年度臺上字第4432號、99年度臺上字第6257號判決意旨足參）。公訴人雖於本院準備程序當庭減縮被告自100年3月中旬某日起至被查獲日即100年4月30日止，另行起意復在上址再行媒介、容留女子與他人猥褻行為以營利犯行，惟公訴人之減縮犯罪事實，僅是促使本院之注意而非訴訟上之請求，起訴事實之範圍仍應以起訴書所載為準（參最高法院97年度臺上字第1157號、95年度臺上字第5401、2633號、96年度臺上字第726號判決意旨），本院仍應就原起訴事實排除前案查獲前之部分事實，即被告前案為警於100年2月25日查獲後某日起至100年4月30日為警遭查獲時止為本案審理範圍，而予以論罪科刑。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳漢章固坦承其為「愛蘿迷SPA會館」實際負責人，「愛蘿迷SPA會館」消費方式為客人消費1小時800元、清潔費100元之事實，惟矢口否認有何意圖營利而媒介、容留成年女子與不特定男客為猥褻行為之犯行，辯稱：伊是媒介不特定男客人與美容師進行指、油壓服務，美容師沒有錢私下與男客人為猥褻行為是美容師個人行為，伊從不會介入等云云（見警卷，第9、10頁正面；本院卷，第18頁正面）。惟查：
（一）被告陳漢章自100年2月25日後某日起，擔任位在臺中市○區○○路4段210號「愛蘿迷SPA會館」之實際負責人，由被告負責媒介不特定男客人與服務小姐並向不特定男客人收取費用等情，業據被告供承在卷（見警卷，第10頁正面），且核與證人即服務小姐李慈樺於本院審理時具結證述：陳漢章在「愛蘿迷SPA會館」內從事櫃檯及引導客人至包廂之工作；證人即男客王榮哲於警詢中供稱；伊於
100年4月30日下午2時許進入「愛蘿迷SPA會館」內，當天是由陳漢章帶伊進入該店2樓213號包廂內等語；證人即男客人林彥名於警詢中證稱：伊於100年4月30日下午2時許進入「愛蘿迷SPA會館」內，當天是由陳漢章帶伊進入該店2樓212號包廂內等語大致相符（見警卷，第15頁正面、第18頁背面至19頁正面；本院卷，第88頁正面），足認被告確有媒介、容留不特定男客人在「愛蘿迷SP
A會館」內與服務小姐從事交易之事實，首堪認定。
（二）被告雖辯稱「半套」猥褻行為是小姐的個人行為，伊不知情云云。然：
1.被告曾於100年5月1日檢察官訊問時自承：「愛蘿迷SPA會館」費用計算方式為1小時800元，加清潔費100元，費用2,100元者，是服務1小時半、內容為全身指、油壓，有按摩性器官，按到射精為止等語（見偵卷，第13頁正面）。
2.而證人即男客林彥名於100年4月30日下午2時許至「愛蘿迷SPA會館」，由被告陳漢章引導至「愛蘿迷SPA會館」21
2號包廂內與證人即服務小姐毛怡苓從事「半套」性交易服務，費用為2,100元，待交易完成後始須將價金交付予櫃檯，但該日尚未進行「半套」性交易行為，警即實施臨檢而查獲等節，業據證人即男客林彥名於警詢中供承甚明（見警卷，第18頁背面至19頁正面）。
3.又證人即男客王榮哲亦於100年4月30日下午2時許至「愛蘿迷SPA會館」，由被告陳漢章引導其至「愛蘿迷SPA會館」213號包廂內與證人即服務小姐廖青玫從事「半套」性交易服務，代價為2,100元，待交易完成後，始須將價金交付予櫃檯，但該日尚未進行「半套」性交易行為，警即實施臨檢而查獲等情，業據證人即男客王榮哲於警詢中證述綦詳（見警卷，第15頁正面至16頁正面）。
4.參以證人王榮哲、林彥名均僅是前往「愛蘿迷SPA會館」從事性交易服務之男客，且渠2人對於被告陳漢章有於100年
4月30日在「愛蘿迷SPA會館」包廂內媒介、容留男客人與服務小姐從事「半套」性交易服務所證乙節互核大致相符，是渠等上開證言堪予採信。
5.再參酌證人即服務小姐毛怡苓於本院審理時結證稱：扣案之美容師接客表1張「時間」欄意指為客人服務的時間，「21
2」則指到「愛蘿迷SPA會館」212號包廂內服務，至於金額要等到客人離開時才會填上金額，而無論「純按摩」或「半套」性交易服務，陳漢章都是抽成4成，至於「純按摩」之服務時間為2個小時、代價1,700元，「半套」性交易服務時間則為1個半小時、代價2,100元，又服務小姐是在幫客人服務過程自行決定是否從事「半套」服務內容且毋庸事前告知陳漢章，陳漢章從客人結帳時之服務時間與價額就知道服務小姐與男客人係從事「純按摩」或「半套」性交易服務，而服務小姐係在幫客人按摩後，客人才會詢問服務小姐關於「半套」服務之交易等語（見本院卷，第91頁正面至92頁正面、第95頁正面），核與證人即服務小姐李慈樺於本院審理時具結證稱：「純按摩」2個小時、代價1,700元，「半套」性交易服務則為1個半小時、代價2,100元，而「半套」性交易服務時間1個半小時是「愛蘿迷SPA會館」告知服務小姐之規則。而陳漢章從向客人收取之費用及服務時間即可知服務小姐與男客人有無從事「半套」性交易服務等語（見本院卷，第88頁背面至89頁背面、第96頁正面）相符，並與證人即男客王榮哲、林彥名上述所證「愛蘿迷SPA會館」經營「半套」性交易價額過程乙節一致，更可證被告陳漢章前揭自白與證人即男客王榮哲、林彥名所證為真。
6.況被告於警詢中復自承：因為有的服務小姐有經濟壓力才會幫客人提供「半套」性交易服務等語（見警卷，第9頁背面），足認被告對於「愛蘿迷SPA會館」服務小姐與不特定男客間從事「半套」性交易服務乙節，知之甚詳。縱扣案之「員工自律守則」第17條載有「不得與客人有逾矩色情之行為，捐款10,000元」等內容（見警卷，第49頁正面），被告既明知「愛蘿迷SPA會館」服務小姐有與不特定男客人從事「半套」性交易服務卻無積極阻止行為甚而默許之，對於服務小姐及男客之「半套」性交易所得更與服務小姐4、6抽成，自無從以之為有利於被告之認定。
7.並有扣案之工作守則2張、4月份報表1張、美容師接客表
1張、打卡卡片2張可佐。
8.承上，顯見被告確自100年3月中旬某日起至同年月4月30日止有反覆媒介、容留不特定男客人與成年服務小姐為猥褻行為之犯意與行為。
（三）證人即服務小姐廖青玫雖於警詢中證稱：「愛蘿迷SPA會館」並無從事「半套」性交易服務云云（見警卷，第26頁正面），惟證人即男客王榮哲於警詢中已明確證稱伊與證人即服務小姐廖青玫以2,100元代價從事「半套」性交易服務等語，業如前述，是100年4月30日下午2時許，證人即服務小姐廖青玫確係與證人即男客王榮哲合意從事「半套」性交易行為，僅係尚未進行「半套」性交易行為時即遭警查獲，且證人即服務小姐廖青玫為被告所僱用從事「半套」性交易之小姐，就本案即有切身之利害關係，所述不免有迴護隱匿之情形，又與被告前揭自白、證人即服務小姐毛怡苓、李慈樺上開所證不符，是證人即服務小姐廖青玫所述「愛蘿迷SPA會館」無從事「半套」性交易云云，顯不足採。至於證人即男客林彥名、王榮哲於本院審理時分別所證第1次至「愛蘿迷SPA會館」消費之確切時間、服務小姐為何人、引導人員為何、引導或櫃檯收費人員是否知情、又與被告是否有犯意聯絡等情，均尚未明確，且僅有渠2人單一指述而查無其他補強證據，渠2人分別所證第1次至「愛蘿迷SPA會館」之情節，無從為更不利於被告之認定。而證人即服務小姐毛怡苓另於本院審理時供承：伊在「愛蘿迷SPA會館」有與不特定男客從事過約10次之「半套」性交易服務內容等語（見本院卷，第91頁正面），然證人即服務小姐毛怡苓從事「半套」性交易服務之時間、地點及對象不明，亦無足為更不利於被告之認定，附此敘明。
（四）綜上所述，「愛蘿迷SPA會館」既有提供前揭「半套」性交易服務，而被告亦因而抽頭賺取服務費用，自屬基於營利之意圖而媒介、容留女子與他人為猥褻行為無訛。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度臺上字第862號、92年度臺上字第4958號、95年度臺上字第4549號判決意旨可參）。
（二）次按刑法第231條第1項前段規定「意圖使男女與他人為猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，所稱「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為猥褻之行為；「容留」指提供為猥褻行為之場所而言，其中媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為猥褻行為而容留以營利罪（最高法院94年度臺上字第6002號、95年度臺上字第321號判決參照）。
（三）查本案被告既知「愛蘿迷SPA會館」服務小姐有從事「半套」性交易服務內容，且引導證人即男客王榮哲、林彥名進入包廂，同時通知證人即服務小姐廖青玫、毛怡苓進入包廂內。則被告顯已著手並完成媒介男客與服務小姐為猥褻之行為，縱嗣後因警方至上址搜索致男客與服務小姐尚未完成「半套」性交易行為，亦無礙於被告已媒介、容留猥褻性交易既遂之犯行。是核被告陳漢章所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使成年女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告陳漢章媒介後容留成年女子與男客為猥褻之行為，媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）再按刑事政策若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於包括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，此即學理上所稱之「集合犯」，諸如職業性、營業性（如經營、常業）或收集性（如收集、散布、製造、販賣）等具有重複特質之犯罪均屬之，最高法院著有95年度臺上字第1079號判決可參。刑法第231條第1項之罪，以意圖營利為其構成要件要素，其營業牟利，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個經營之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事媒介女子與他人為猥褻，於行為概念上，應可認包括的一罪，應僅論以一罪；被告陳漢章以固定之店面經營，證人即服務小姐廖青玫、毛怡苓、李慈樺又受僱於被告，被告並反覆為前揭犯行，顯係基於一個經營、僱用之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事媒介、容留女子與他人為猥褻行為以營利，揆諸前揭判決意旨，應屬集合犯之包括一罪。
（五）爰審酌被告陳漢章為圖一己之私利，藉經營「SPA會館」之外觀，暗中從事媒介女子與不特定男客人猥褻行為，而行妨害風化之實，所為敗壞社會善良風氣，且影響社會大眾對正常「SPA會館」之觀感；尤被告前因妨害風化案件，於100年2月25日為警於前開地點查獲後（該案經本院於100年12月7日以100年度訴字第1184號判決處有期徒刑5月確定），竟於100年2月25日後某日起在同一地點再犯本案，有卷附之本院100年度訴字第1184號判決書列印本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份足參，實已彰顯被告對於法律規範之漠視；另考量被告之犯罪手段尚屬平和，並無使用暴力、脅迫之情形，被告於本案尚未獲取所得、及其智識程度、否認犯行並始終歸咎合法公權力執行，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
五、沒收及不沒收之諭知：
（一）扣案工作守則2張、四月份報表1張、美容師接客表1張、打卡卡片2張，均係被告「愛蘿迷SPA會館」所有，又為供本案犯罪使用，業據被告陳漢章於本院審理時供承至明（見本院卷，第92頁正面），均應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告之主刑項下，宣告沒收。
（二）至於扣案現金4,000元部分，被告坦承為證人即服務小姐李慈樺與證人即男客 謝佳勖 外出費用所得，核與證人即男客謝佳勖於本院審理時具結證述相符（見本院卷，第44頁背面），是非被告上揭犯行之犯罪所得，爰不予宣告沒收，併此敘明。
參、不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨原以：被告陳漢章基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之反覆、延續之單一犯意，自99年12月25日起至100年2月25日前案查獲之某日前止，在上址提供包廂，媒介並容留成年女子與來店內消費之不特定男客為猥褻行為（俗稱「半套」，由女子撫摸男客生殖器至射精為止），「半套」之猥褻行為每次（1.5小時）代價2,
100元，陳漢章從中抽取840元牟利，餘款則歸為男客為猥褻行為之女子所得；陳漢章另媒介該SPA會館之女服務生與男客從事性交易，其收費情形為：外出至旅館性交（俗稱「全套」），每次性交易價格為3,600元，陳漢章可從中抽取1,080元牟利，餘款則歸與男客為性交行為之女子所得，而以此方式營利等語。
二、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。再按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。
而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而得上訴於高等法院之第一審刑事判決經宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日；惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時（最高法院32年上字第2578號判例、95年度臺非字第99號判決、10
0年度台上字第2506、4421號判決可資參照）。
三、本案被告陳漢章前於99年12月25日起至100年2月25日為警查獲後之某日前止，因與他案被告紀勝雄之成年人共犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪，經本院於100年8月29日以100年度訴字第1184號判決處被告陳漢章有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣
1千元折算1日，被告陳漢章不服，向臺灣高等法院臺中分院提起上訴，嗣於100年12月7日撤回上訴而確定等情（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷，第8頁背面）。揆諸前揭說明，被告之前案既判力之時點，即應以前案最後審理事實法院之宣示判決日即本院於100年8月29日宣示判決日為判斷之標準。公訴人復就被告陳漢章於本案另起犯意前，即於99年12月25日起至100年2月25日前案查獲後之某日前圖利媒介、容留猥褻、及圖利媒介性交之同一事實與實質上一罪之案件，向本院重行起訴，自為前案確定判決效力所及，本院自不得復行論科，原應為免訴之諭知，惟公訴人認此部分犯行與前開經起訴且為本院認定有罪之被告犯意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利犯行既有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨原以：被告陳漢章自100年2月25日後某日起至同年4月30日止，基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之反覆、延續之單一犯意，媒介「愛蘿迷SPA會館」之女服務生與男客從事性交易，其收費情形為：外出至旅館性交（俗稱「全套」），每次「全套」性交易價格為3,60
0元，陳漢章可從中抽取1,080元牟利，餘款則歸與男客為性交行為之女子所得，而以此方式營利。嗣於100年4月30日12時許，為警發現該店內女服務生李慈樺與男客謝佳勖外出至臺中市○區○○○○街○○○號「論情汽車旅館」（下稱：「論情汽車旅館」）506號房為「全套」性交行為，而於同日下午2時10分許，經其等同意入內搜索，而扣得保險套
4枚。因認被告陳漢章刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，亦有最高法院30年度上字第816號判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例闡述至明。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
三、訊據被告陳漢章固坦承證人即男客謝佳勖確有於100年4月30日以3,600元（400元部分為服務小姐之小費）之代價與證人即服務小姐李慈樺外出之事實，惟堅語否認有何意圖營利而媒介成年女子與不特定男客為「全套」性交行為之犯行，辯稱：男客人是花錢買服務小姐的時間出去，伊不知道服務小姐與男客人到外面做什麼等語（見本院卷，第18頁正面）。
四、公訴人認被告有前揭意圖營利而媒介成年女子與不特定男客人為「全套」性交行為之犯行，無非係以：（一）被告於警詢中供承：謝佳勖向伊指明找李慈樺後，伊即聯絡李慈樺並向謝佳勖收取現金等語。（二）證人即男客謝佳勖於警詢供稱其確與李慈樺於100年4月30日下午1時20分許自「愛蘿迷SPA會館」外出至「論情汽車旅館」506號房內完成「全套」性交之行為等語。（三）證人即服務小姐李慈樺於警詢中證述：伊幫男客服務「全套」性交行為3小時代價為3,60
0元、400元之小費，客人要先跟「愛蘿迷SPA會館」買出場時間，結帳時都是由客人直接把錢交給櫃檯，伊和「愛蘿迷SPA會館」就3,600元部分為7、3拆帳等語為主要論據。
五、經查：
（一）證人即男客謝佳勖、證人即服務小姐李慈樺確於100年4月30日下午2時10分許，在「論情汽車旅館」506號房內完成「全套」性交易，業據證人即男客謝佳勖、證人即服務小姐李慈樺分別於警詢供承明確（見警卷，第12頁正面、第20頁背面），並有查獲現場照片4張（見警卷，第63頁正面至64頁正面），此部分事實，首堪認定。
（二）惟證人即男客謝佳勖於本院審理時具結證稱：伊於100年
4月30日下午1時20分許前往「愛蘿迷SPA會館」僅向陳漢章表示伊要找「 小琪 」（本院按，指李慈樺，下同）出去，未告知陳漢章伊找「小琪」出去之目的，而陳漢章未向伊介紹「全套」或「半套」性交易服務內容， 嗣伊 將4,
000元交予陳漢章後，即先到車上等「小琪」，「小琪」上車後就問伊要去哪裡，伊就跟「小琪」說不然乾脆點，隨後伊就和「小琪」到旅館去等語（見本院卷，第44頁背面、第58頁正面）。
（三）證人即服務小姐李慈樺亦於本院審理時具結稱：男客帶服務小姐出場1次要買3個鐘頭，1個鐘頭1,200元，伊不知道其他服務小姐出場都在做什麼，因伊當日公休，男客事先打電話問伊有無空，惟在電話中並無提到「全套」性交易之事，且因為當時伊在「愛蘿迷SPA會館」工作做的不好，所以當時沒有想到自己私下賺取而與男客在「愛蘿迷SPA會館」接洽，且伊、男客在「愛蘿迷SPA會館」內亦未提及要出去從事「全套」性交易，又伊於100年4月30日是第1次出場，是因男客在車上問伊「全套」性交易，伊當時缺錢所以就答應與客人從事「全套」性交易等語（見本院卷，第89頁背面至90頁正面、第96頁正面）。
（四）承上，證人即男客謝佳勖、證人即服務小姐李慈樺係於10
0年4月30日下午1時20分許自「愛蘿迷SPA會館」外出時，在車上始談及「全套」性交易，無從據以認定被告媒介及收受款項時，即知悉證人謝佳勖、李慈樺係外出從事「全套」性交易，是乏其他補強證據足資佐證，自難憑此確信被告有媒介「愛蘿迷SPA會館」之女服務生與男客從事性「全套」性交易之犯行。
六、綜上所陳，公訴意旨前揭所認被告就此部分罪嫌，尚有未洽，不足為採。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有起訴書所稱之此部分犯行，不能證明其犯罪；惟經公訴人當庭論告，此部分如成立犯罪，將與其餘業經論罪科刑之部分具有集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，刑法第231條第
1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國101年5月3日
刑事第三庭審判長法官賴恭利
法官陳秋月法官陳玟珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉燕蓉中華民國101年5月3日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。