裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上字第306號民事判決
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上字第306號上訴人 吳清良
吳文生 吳錦福 吳金木 共同訴訟代理人 鄭伊鈞 律師
陳錦昇 律師被上訴人高雄市 林園 區 苦苓 腳自辦市地重劃會法定代理人 林春財 訴訟代理人 簡立庭
楊申田 律師 吳淑靜 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於民國104年8月28日臺灣高雄地方法院104年度訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於105年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊係經改制前 台灣 省 高雄縣 政府（下稱高雄縣政府）核准設立之自辦市地重劃會，坐落高雄市○○區○○○段○○○○段00000地號（下稱412-1地號）土地為上訴人吳清良、吳金木與訴外人 李彥儀 共有，坐落同小段412-2、412-3、412-4、412-7地號（下稱412-2、412-3、412-4、412-7地號）土地則為上訴人吳清良、吳文生、吳錦福、吳金木與訴外人李彥儀共有（以上土地合稱系爭5筆土地），均屬重劃區範圍。又上訴人共同在如原判決附圖（下稱附圖）所示斜線部分之412-1地號面積254平方公尺、412-2地號面積140平方公尺、412-3地號面積110平方公尺、412-4地號面積61平方公尺、412-7地號面積191平方公尺土地上，種植芒果、綠竹、波羅蜜、龍眼、樹子、諾麗果等農作物（下稱系爭作物），惟系爭作物種植處位於重劃區之25公尺計畫道路，因妨礙重劃工程雨、汙水排水工程之施作及後續相關管線之埋設，上訴人自應拆遷。經伊辦理地上物查估補償，補償費核定為新臺幣（下同）87,890元，上訴人均無異議，然竟拒不拆遷，並拒領補償費，經伊理事會協調不成，報請高雄市政府調處，仍調處不成，伊乃依法提存上開補償費，爰依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵重劃辦法）第31條第2項規定，求為命上訴人應將系爭5筆土地上如附圖所示斜線面積之系爭作物予以拆除，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以： 伊等 固共同在系爭5筆土地上種植系爭作物，然被上訴人為自辦重劃，並非政府機關所為，伊等不願參加重劃，被上訴人如需使用系爭5筆土地，應向伊等價購。又被上訴人將本件爭議送請高雄市政府調處，高雄市政府尚未作成實體結論，應認未經調處完成，被上訴人自不得提起本件訴訟。且依獎勵重劃辦法第31條第2項但書規定，伊等所有之系爭作物，僅得由主管機關代為拆遷，被上訴人並無請求拆遷之權利。另被上訴人迄未將分配結果公告及通知土地所有權人，且被上訴人召開會員大會、舉辦座談會、徵求土地所有權人同意重劃計畫書均未合法送達予伊等收受，程序自有瑕疵。是被上訴人之主張並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，並為附條件准免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：㈠412-1地號土地為吳清良、吳金木與李彥儀共有，412-2、
412-3、412-4、412-7地號土地為吳清良、吳文生、吳錦福、吳金木與李彥儀共有。
㈡上訴人在系爭土地上有共同種植如附圖斜線所示之芒果、綠竹、波羅蜜、龍眼、樹子、諾麗果等系爭作物。
㈢李彥儀同意重劃。
㈣被上訴人於102年8月28日公告系爭土地內應行拆遷之土地
改良物補償清冊，並於同日發函通知上訴人於文到10日內以書面提出異議及領取補償費之時間，惟上訴人均未於上揭期間內提出異議，亦拒不領取補償費。經被上訴人理事會協調不成，報請高雄市政府調處後，仍調處不成，被上訴人已向法院提存拆遷補償費87,890元。
五、兩造協議簡化之爭點為：㈠被上訴人將系爭5筆土地列入重劃區範圍，是否有據？㈡被上訴人得否依獎勵重劃辦法第31條第2項規定，請求上訴
人將系爭5筆土地上種植之系爭作物拆除？
六、查被上訴人係依平均地權條例第58條訂定之獎勵重劃辦法第
3條規定所設立，並以林園區苦苓腳自辦市地重劃區內之全體土地所有權人為會員，並設有代表人、理監事，具有一定組織，且定有章程、重劃計畫書，目的係辦理該重劃區內之重劃事宜，會址設於「高雄市○○區○○路○○巷○○號」，及有獨立之財產，有高雄縣政府86年6月16日府地劃字第108411號函、97年6月3日府地劃字第0000000000號函、及台灣高雄地方法院103年度存字第1194號提存書可稽（原審卷第
8、54頁、本院卷第68頁），足認被上訴人經主管機關核准設立，並有財產供提存，核屬民事訴訟法第40條第3項所定之非法人團體，是被上訴人有當事人能力，合先敘明。
七、被上訴人將系爭5筆土地列入重劃區範圍，是否有據？㈠按為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，得獎勵土地所有權
人自行組織重劃會辦理之；前項重劃會組織、職權、重劃業務、獎勵措施等事項之辦法，由中央主管機關定之；重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之，平均地權條例第58條定有明文。又按自辦市地重劃應組織重劃會，並以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員；且自辦市地重劃應由土地所有權人過半數或7人以上發起成立籌備會，並由發起人檢附範圍圖及發起人所有區內土地所有權狀影本，向直轄市或縣（市）主管機關申請核定；重劃會於召開第一次會員大會選定理、監事後成立，重劃會成立後，應將章程、會員與理、監事名冊及第一次會員大會紀錄送請直轄市或縣（市）主管機關核定，為獎勵重劃辦法第3條、第7條、第10條所明定。查本件被上訴人於84年間成立籌備會，於86年5月24日召開第一次會員大會，會議中出席人數131人，已達重劃區土地所有權人總數4分之3，並審查通過重劃會章程、重劃計畫書、選定理監事等項，經送請高雄縣政府於86年6月16日備查等情，有被上訴人籌備會之第一次會員大會會議紀錄、高雄縣政府86年6月16日八六府地劃字第108411號函可稽（本院卷第37至41頁、原審卷第8頁）。是被上訴人已依上開規定成立籌備會，並召開第一次會員大會選定理、監事，該會員大會由重劃區內私有土地所有權人總數4分之3出席通過，且經主管機關核備在案。又被上訴人於97年7月27日召開第二次會員大會，決議追認修正之重劃會章程、重劃計畫書，並授權理事會辦理土地改良物拆遷補償數額之查定、審決、發放及相關手續等，以上事項均經會員總數半數以上同意，且同意人數所有面積占重劃區總面積半數以上，此有第二次會員大會會議紀錄可憑（原審卷第26至30頁），另高雄市政府於100年1月27日以高市府四維地發字第0000000000號函亦載明被上訴人為高雄縣政府核准實施之自辦市地重劃區（原審卷第9頁）。足見被上訴人係經重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准實施，自符合平均地權條例第58條第3項之規定，應已合法成立。且此項規定具有強制性，縱令在該重劃區內少數所有人不同意，亦應視為自辦市地重劃會之會員。是被上訴人將系爭5筆土地列入重劃區範圍，即屬有據，上訴人所有之系爭5筆土地既位於被上訴人之重劃區內，自為該重劃會之會員，其空言抗辯上開同意係屬灌水，不願參加重劃云云，委不足取。㈡上訴人雖抗辯伊等未收受被上訴人籌備會及第一次會員大會
之通知，該通知未依規定以雙掛號或專人送達簽收，應未合法通知；又召開第二次會員大會之通知，其中一件無署名、用印及簽章，應屬詐騙欺瞞會員與會，且代理人 蔡光榮 並非土地所有權人，竟於會中當選為理事並參與理監事會議；再第三次會員大會亦因參加人數未超過半數而流會，是被上訴人未依法定程序進行，上開決議無效，伊等得撤銷上開決議云云。惟查：現行獎勵重劃辦法第7條關於通知應以書面雙掛號函或由專人送達簽收之規定，係於95年6月22日發布施行，被上訴人籌備會於86年5月24日召開第一次會員大會，依法律不溯及既往原則，並無上開規定之適用，是被上訴人自承當時係採用平信送達，尚無違反當時規定。況上開會議決議迄已逾民法第56條規定訴請撤銷決議之3個月期間，自不能因召集程序不合法而訴請撤銷。又被上訴人於97年7月27日召開第二次會員大會、於101年6月3日召開第三次會員大會，均將開會通知、會議紀錄及修正章程以雙掛號送達於上訴人，且吳清良、吳文生並親自參加第二次會員大會，有被上訴人提出開會通知、被上訴人函文、會議紀錄、大宗函件存根、雙掛號回執、會議簽到表可按（本院卷第42至62頁），核無送達不合法情形，上訴人所辯該會議召集程序違法云云，並不足採。其次，被上訴人97年7月17日高縣林園苦苓腳重劃字第000000000號之第二次會員大會開會通知函，固有未用印之事，然此無損於該次會員大會召開之事實與合法性，此經高雄市政府於101年4月16日以高市府地發字第00000000000號函敘明綦詳（本院卷第65頁）；又被上訴人召開第二次會員大會，會中經出席會員選任之理事之一為土地所有權人 蔡李貴蘭 ，是日會員大會結束後，隨即依會員大會決議接續召開第一次臨時理監事會議，當時蔡李貴蘭之配偶蔡光榮竟代理其出席，經高雄市政府以被上訴人違反獎勵重劃辦法第16條規定，而依同法第18條規定予以警告，惟依該次理事會議紀錄所載，經扣除該理事後之出席人數及表決結果，尚不影響該次理事會實質議案審決結果，亦有高雄市政府101年5月8日高市府地發字第00000000000號函可佐（本院卷第67頁），是上開各情並不影響第二次會員大會之決議結果。再者，第三次會員大會經出席會員占全體會員半數以上，及出席會員所有土地面積超過重劃區總面積半數以上，而進行會議，此有該次會議紀錄可證（本院卷第60至61頁），並無該次會議因參加人數未超過半數而流會情事，是上訴人所辯亦不足取。準此，上訴人據以主張上開會議決議無效云云，洵屬無據。
八、被上訴人得否依獎勵重劃辦法第31條第2項規定，請求上訴人將系爭5筆土地上種植之系爭作物拆除？㈠按重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償；其補
償數額，由理事會依照直轄市或縣（市）政府所定土地改良物或墳墓拆遷補償相關規定查定，並提交會員大會決議後辦理。前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限，獎勵重劃辦法第31條第1項、第2項前段分別定有明文。依此規定，重劃區內之土地改良物或墳墓，以「妨礙」重劃土地分配或工程施工情形，即有拆遷必要。參諸平均地權例第60條第1項前段規定：「依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地」，即屬重劃區內公共設施用地規定，應認倘影響重劃區內公共設施用地，即屬「妨礙」重劃土地分配或工程施工。經查：上訴人共有之412-2、412-3、412-4、412-7地號土地，係位於重劃區公共設施之25公尺計畫道路，該道路下方須埋設雨、汙水排水系統，而系爭5筆土地上如附圖所示斜線部分之系爭作物有妨礙雨、汙水排水工程之施作及後續相關管線之埋設，業經原審勘驗現場明確，並囑託地政事務所測量屬實，製有複丈成果圖可稽（原審卷第125至130頁），且上訴人亦不爭執（本院卷第108頁反面），是系爭作物確屬妨礙工程施工及重劃土地之分配無疑。縱重劃會就本重劃區內之土地分配尚未經決議、公告、確定，惟因被上訴人訴請上訴人拆除之系爭作物範圍，均位於重劃區公共設施內，係屬確定之分配，並無應經土地分配公告、土地所有權人異議、確定與否之問題，且此等公共設施用地之劃定分配，依照市地重劃區重劃進行所依循之都市計劃細部計畫，本屬確定而無更易之可能，自無上訴人所辯重劃土地分配尚未確定而無庸拆遷之情形。故而，上訴人拒不拆遷，被上訴人依上開規定請求拆除系爭作物，自屬有據。
㈡至上訴人抗辯：依獎勵重劃辦法第31條第2項中段規定，伊
等拒不拆遷時，經理事會協調不成時，應由理事會報請直轄市或縣（市）主管機關予以調處，此調處應屬行政處分，否則將無從依該規定於逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理，本件主管機關高雄市政府既未為具體之裁處結果，僅有「調處不成立」之結論，應認未經調處完成，被上訴人不得提起本件訴訟云云。按獎勵重劃辦法第31條第2項中段規定「土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；協調不成時，由理事會報請直轄市或縣（市）主管機關予以調處；不服調處結果者，應於30日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理」。可見，當事人就應行拆遷之物所生爭議事項於訴請司法機關裁判前設置調處程序目的，在縮短自辦市地重劃地上物拆遷補償異議處理之時程，有效解決重劃會與所有權人間之爭議，故如調處程序已終結，而爭議仍未能解決者，即可訴請司法機關裁判。且查該辦法並未限制訴請司法機關裁判，須以經主管機關為實體裁處，始得為之，則於主管機關就爭議事項認應由司法機關裁判，而終結調處程序者，自不得將主管機關未為實體裁處之不利益，歸諸當事人負擔，而阻斷其尋求司法救濟途徑，致妨害其訴訟權之實施（最高法院103年度台上字第2707號判決意旨參照）。查上訴人因拒不拆除系爭作物，經被上訴人理事會定期協調，惟協調不成，被上訴人乃報請主管機關高雄市政府予以調處，調處結果為「本案既非地上物查估補償問題，亦對查估補償標的無共識，故調處不成立」，並通知當事人於30日內訴請司法機關裁判等情，有被上訴人102年11月8日高市林園苦苓腳重劃字第0000000000號函、同月25日高市林園苦苓腳重劃字第0000000000號函及會議紀錄、同年12月11日高市林園苦苓腳重劃字第0000000000號函及會議紀錄、103年2月11日高市林園苦苓腳重劃字第0000000000號函、高雄市政府10
3年5月19日高市府地發字第00000000000號函及調解紀錄可憑（原審卷第44至53頁）。則被上訴人業依上開規定申請調處，且調處程序亦告終結，依上說明，被上訴人自非不得訴請司法機關裁判，上訴人所辯高雄市政府未為實體之裁處，上訴人尚未踐行調處程序云云，尚難採憑。
㈢上訴人又抗辯：依獎勵重劃辦法第31條第2項但書規定，伊
等所有之系爭作物，僅得由主管機關代為拆遷，故應由公權力介入對重劃事務為實質審查，以保障伊等之財產權，被上訴人並無請求拆遷之權利云云。惟獎勵重劃辦法第31條第2項但書規定：「但妨礙公共設施工程施工之地上物，於調處後仍拒不拆遷者，理事會得將前項補償數額依法提存後，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第62條之1第1項規定代為拆遷。」依其文義觀之，此規定係「得」將前項補償數額依法提存後，送請主管機關代為拆遷，而非「應」由主管機關代為拆遷，故非強制規定，被上訴人自得選擇訴請法院裁判或送請行政機關代為拆遷。又按依獎勵重劃辦法之規定，由自辦市地重劃區內全體土地所有權人組成之重劃會，係本於自治之精神，辦理土地重劃之各項事務。而重劃會辦理屬於重劃事務之重劃區內土地改良物或墳墓之拆遷補償相關事宜，乃本於會員大會之決議為之，非受政府機關委託行使公權力，此觀獎勵重劃辦法第13條、第14條、第31條第1項之規定自明。是自辦市地重劃區內有關妨礙重劃土地分配或工程施工之地上物拆遷補償發生爭議者，非不得訴請普通法院裁判（最高法院104年度台上字第2419號判決意旨參照）。益見被上訴人訴請上訴人拆除系爭作物，應屬有據。
㈣上訴人另抗辯：被上訴人就自辦市地重劃區舉辦座談會、徵
求土地所有權人同意、公告重劃計畫書等事項，上訴人均未收到通知，程序上確有瑕疵存在云云。惟被上訴人有無就上開事項通知上訴人，核與被上訴人依獎勵重劃辦法第31條第
2項請求上訴人拆除系爭作物係屬二事，上訴人自無從資為拒絕拆除之依據。
九、綜上所述，被上訴人依獎勵重劃辦法第31條第2項規定，請求上訴人應將系爭5筆土地上如附圖所示斜線面積之系爭作物予以拆除，自屬正當，應予准許。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件准免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年3月31日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官楊淑珍法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年3月31日
書記官洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。