裁判字號：臺灣高雄地方法院95年建字第87號民事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度建字第87號原告旗揚國際開發有限公司法定代理人己○○訴訟代理人唐小菁律師被告光大營造股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 葉錦郎 律師被告昶建有限公司法定代理人丁○○被告鍾泰營造有限公司法定代理人乙○○上一人訴訟代理人陳三兒律師複代理人 林雪娟 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告光大營造股份有限公司應給付原告新臺幣肆佰柒拾伍萬玖仟零壹拾玖元及自民國九十五年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告昶建有限公司應給付原告新臺幣肆佰柒拾伍萬玖仟零壹拾玖元及自民國九十五年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項、第二項所列被告任一人為給付，其餘被告於其給付範圍內同免責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告光大營造股份有限公司、昶建有限公司負擔十分九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰伍拾捌萬陸仟元為被告光大營造股份有限公司、昶建有限公司供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告昶建有限公司（下稱昶建公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告光大營造股份有限公司（下稱光大公司）於民國93年12月間向原告承攬「旗揚國際開發有限公司住宅新建工程」（下稱系爭工程），並於翌年1月4日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），由被告昶建公司及鍾泰營造有限公司（下稱鍾泰公司）擔任系爭工程合約之保證人，約定彼等應負系爭工程合約之一切責任，並拋棄先訴抗辯權。而依系爭契約第4條、第20條約定，系爭工程應自主管機關核准開工日後180個日曆天全部完工報驗、使照送件，倘因可歸責於被告光大公司之事由，致未能於約定期限內完工，每逾期1日應支付按工程合約總價金額千分之一計算之罰款。
系爭工程係於93年12月23日經主管機關核准開工，至94年6月24日止，顯已逾180個日曆天。茲自94年6月24日起算至95年9月25日止，業已逾期463日，而系爭工程總價為2,50
2萬1,128元，每逾期1日之罰款為2萬5,201元，被告光大公司逾期463日共計1,158萬4,723元，本件僅就其中50
0萬元罰款為一部請求。而被告昶建公司及鍾泰公司為被告光大公司之保證人，並已拋棄先訴抗辯權，且依民法第748條規定，數保證人間負連帶保證責任，彼等自應連帶給付原告前開違約金。為此，本於工程契約之法律關係，依系爭工程合約第7條第1項、第20條及民法第748條規定，提起本件訴訟，並聲明：⑴被告光大公司應給付原告500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息；⑵被告昶建公司及鍾泰公司應連帶給付原告500萬元，及各自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%算之利息；⑶前
2項之請求，原告如獲其中1項之給付，於給付之範圍內，他項請求亦同消滅；⑷願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告部分：㈠被告光大公司：系爭工程固約定於主管機關核准開工後180
個日曆天完工報驗、始照送件，然所謂日曆天，依高雄市政府頒令「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」，國定假日、民族節日、星期日及因地震、颱風、豪雨及其他人力不可抗拒之因素而無法施工之日，均不得計入。而被告光大公司係於93年12月23日經主管機關核准開工後，於95年3月17日向主管機關報驗，使用執照送件，故自92年12月23日起至95年3月17日止共計450日之施工期間，扣除星期六、日例假日計119天、國定假日及民俗假日計25天與颱風天2天，共計146天後，僅剩餘304個日曆天。又依系爭工程原係約定由被告興建11戶住宅，嗣因原告收購鄰近土地，又增加1戶工程，並與被告簽定工程合約（下稱追加合約），並於94年7月8日報請主管機關核准開工。又因此12戶工程係採2間一體的雙併結構，須12戶全部完工方得申請使用執照，故系爭工程之原定工期自得依系爭合約第12條約定予以延長，自無遲延可言。再者，須係可歸責於被告之事由所致之逾期完工，被告始負逾期之賠償責任，且在申請使用執照前，主體與附屬工程均需施工完畢，始能報驗、使照送件。而被告早於94年10月11日即完成12戶住宅之主體結構，係因原告負責之附屬工程（如排水溝、道路與空地草皮工程）拖延至95年3月上旬完工，被告方於95年3月17日正式申請使用執照，故94年10月11日起至95年3月17日期間，非屬可歸責於被告之逾期。又因原告未按系爭工程合約第18條、第21條約定，以即期支票按期給付工程款予被告，致使被告無法支付工人工資及調派人力施工，而影響系爭工程施工，此工程之遲延自非屬可歸責於被告等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告昶建公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述或聲明。
㈢被告鍾泰公司則以：伊公司未擔任被告光大公司之保證人，
系爭工程合約上之鍾泰公司大、 小章 均系偽造，伊自毋庸負保證人責任。縱伊公司有擔任保證人，惟依民法第745條及第739條之1規定，原告須對光大公司執行無效果後，使得對伊公司主張保證人責任，原告起訴前既未對光大公司強制執行，逕向伊公司起訴主張保證責任，其訴之請求即無理由。又，伊公司章程及營業事項並無經營保證業務一項，則保證縱屬真正，依公司法第16條規定，被告亦不得對伊主張保證責任等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造爭執及不爭執事項如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭工程係於93年12月23日經主管機關即高雄縣政府建設局
核准開工，被告光大公司於95年3月17日向建設局申請完工報驗及使用執照送件，有高雄縣政府函文在卷可憑（見本院卷第75~78頁）。
⒉被告鍾泰公司之負責人原為董事長即訴外人 鍾煥嵩 ，於82年
3月3日變更為訴外人 李奇霖 （原名甲○○），又於90年4月16日變更為董事即訴外人乙○○，有上開公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第205~210、213~214、225~226頁）。
㈡兩造爭點為：
⒈被告光大公司有無逾期完工？逾期天數為何？⒉原告得否請求被告光大公司賠償逾期違約金？倘可，違約金
是否過高？⒊被告鍾泰公司是否為系爭合約之保證人？原告得否請求被告
鍾泰公司及昶建公司負連帶責任？
五、本院得心證之理由：㈠被告光大公司有無逾期完工？逾期天數為何？⒈原告主張依據系爭工程合約第4條約定，系爭工程應於主管
機關核准開工後180個日曆天全部完工報驗、使照送件，而高雄縣政府於94年12月23日核准動工後，被告光大公司固於95年3月17日向高雄縣政府建設局送件申請使用執照，惟迄至提起本件訴訟之日即95年9月25日仍未完工等情，為被告光大公司否認，並辯稱：依高雄市政府制定之營繕工程工期核算要點及台北市政府工程採購契約範本，允許將例假日、國定假日或其他因不可抗力而無法施工之日數不計入，故應扣除146日云云。
⒉按一般營建工程應完工期限之約定，有所謂工作天與日歷天
之分，所謂日曆天，係指應自某一定期日至另一定期日所歷經之天數作為應完工期限者而言；所謂工作天，則係指自向工務機關申報開工之日起算，扣除國定假日、星期例假日、颱風、降雨量達一定標準之雨天或變更設計尚未獲准前之不工作或無法工作之實際能工作天數，作為應完工期間而言，有最高法院87年度台上字第1285號、73年度台上字第3196號判決，71年3月13日司法院第1期司法業務研究會研討結論可資參照。查，系爭工程合約第4條約定：「工程期限：
主管機關核准開工後180個日曆天全部完工報驗、使照送件。」，可知系爭工程已明確約於核准開工日起180個日曆天內完工，並無約定扣除例假日、國定例假日或其他因不可抗力無法施工之日數，而依被告所提高雄市制定之營繕工程工期核算要點及台北市工程採購契約範本，亦僅列國定假日、民族節日等得不計日曆天，至於是否計入或不計入，仍需視訂約兩造之約定，非強制規定應扣除，是被告辯稱應扣除例假日、國定假日或休息日，並不可採。而系爭工程既於93年12月23日核准開工，依民法第120條第2項始日不算入之規定，被告光大公司應自94年12月24日起180日內亦即94年6月21日前完工報驗，並向建設局送件申請使用執照。
⒊被告光大公司雖辯稱：原告又追加1戶工程，此追加工程於
94年7月8日始經核准開工，倘系爭工程之日曆天係採原告之計算方式，原告自不可能於系爭工程逾期後，又將追加工程交其施作，並要求其配合系爭工程一併使照送件，由此可知系爭工程之日曆天應不計入例假日、國定假日等。再者，追加工程與系爭工程坐落於同一基地，採二戶一體雙拼建造，其需待追加工程完工後，方可一併使照送件，故原訂之工程需予以延長，而此非屬可歸責於其之事由，自無庸負逾期賠償責任云云。然查，系爭工程合約係於94年1月4日簽約，而此1戶之追加工程係於94年2月10日簽定（惟契約之簽定日誤繕為94年2月10日），有兩造不爭執之工程合約書在卷可憑（見本院卷第82~93頁），由兩契約簽約日僅隔40日之久，可見簽定追加工程契約當時，原告與被告光大公司應係預期此1戶追加工程當可與系爭工程同時完工，方約定此追加工程係配合11戶使照送件。縱被告光大公司抗辯因原告遲延取得土地，致使追加工程部分遲至94年7月8日始經核准開工，然此亦係追加工程部分有無施工逾期及可否歸責於被告光大公司之另一問題，尚難遽此認定系爭工程之180個日曆天不應計入前述國定假日、例假日等日數，及系爭工程逾期完工係非可歸責於被告光大公司。是被告光大公司前開所辯，不足採信。又系爭工程與追加工程係經高雄縣政府分別核准開工，業如前述，且依建築法第70條規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，主管機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照；同法第8條規定，建築物之主要構造為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構成，故系爭工程及追加工程可同時亦可分別向高雄縣政府申請使用執照，業經高雄縣政府函覆明確，有97年1月2日府建使字第0960290538號函文附卷可稽（見本院卷第240號），足見被告光大公司辯稱因系爭工程需等追加工程完工，才能一併申請使用執照云云，要屬卸責之詞，委無足取。
⒋被告光大公司又辯稱：系爭工程於94年10月11日已完成主體
工程，因原告負責施作之排水溝、草皮等附屬工程尚未完工，而未能向建設局送件申請使用執照，此由建設局已於94年
8月10日進行竣工查驗可證云云，並提出建設局之勘驗紀錄表及請款單（見本院卷第271、280頁）為憑。經查，上開勘驗紀錄表固記載竣工查驗為94年8月10日，然上開時日高雄縣政府建設局並未派人至工地現場查驗，僅係憑被告光大公司之工地主任辛○○檢送之照片作紀錄，斯時，系爭工程之內部隔間尚未完成乙情，業據證人辛○○證述明確（見本院卷第293、295頁），是上開勘驗紀錄不足以證明被告光大公司已於94年8月10日峻工。另前開94年10月11日請款單非係被告光大公司向原告正式請款所出具之單據，亦據原告之監工丙○○於本院審理中具結證稱：被告光大公司向原告請款前，會先將已蓋好光大公司印章之請款單，讓伊簽註意見，伊再交還光大公司持向原告請款，94年10月11日請款單沒有光大公司的印章，也沒有伊之簽名，應不是向原告請款用的等語（見本院卷第287頁），核與證人辛○○證稱：上開請款單是伊拿給丙○○前影印的副本等語（見本院卷第29
2頁），大致相符，而被告光大公司亦未證明確持上開請款單向原告請款，故尚難憑上開請款單遽認被告光大公司於94年10月11日已完成主體結構。況依建築法第8條、第70條及高雄縣建築管理自治條例第34條規定，系爭工程之主要設備即污物、污水或其他廢棄物處理設備亦須完工，才得申請使用執照，有高雄縣政府前開函文可憑（見本院卷第240頁），而被告光大公司係於94年11月16日安裝系爭工程之汙水處理設施，有安裝照片及汙水處理設施出廠證明可憑（見本院卷第236~246頁），益徵系爭工程於94年10月11日尚未達可申請使用執照之狀態。是被告光大公司辯稱：自94年10月11日起至95年3月17日使用執照送件止之逾期日數，非可歸責於光大公司云云，亦無足取。
⒌又被告光大公司辯稱：因原告未依約簽發即期支票付款，致
其無法調動工人影響施工，且原告負責施作之附屬工程如草皮、道路等未完工，致其無法申請使用執照云云。惟查，被告光大公司並未舉證證明有何因原告簽發遠期支票致其工期延滯之情事，其前開所辯，已難信為真實。再者，被告光大公司確有未依約完成工程進度，即先行請款之事實，業據證人丙○○稱述在卷（見本院卷第290頁），參以證人庚○○具結證稱：伊係原告之出資股東，辛○○未完成工程進度就先請款，原告不准，辛○○請伊幫忙向原告負責人之父親 黃水明 溝通，黃水明跟伊說辛○○已延宕工期很久，不想給，並叫伊請辛○○趕進度，還有說因辛○○未完成進度就先請款，才開遠期支票讓他週轉，之後伊有轉告辛○○，他有說會儘量趕工等語（見本院卷第299、300頁），足見原告陳稱係被告光大公司未完成進度就請款，方開遠期支票讓期週轉，與事實相符，堪以採信。又系爭工程之草皮、道路等工程之施作，並不無會影響系爭工程之施作乙節，業據證人丙○○明確（見本院卷第259頁），且本院依職權向高雄縣政府函查建築物週遭環境、排水、道路、草皮等非屬建築法第70條之主要構造或主要設備，如未施作完成時，可否申請使用執照照乙節，亦經該府函覆其核發使用執照仍係依建築法第70條規定「其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」，有高雄縣政府97年4月
7日府建使字第0970075292號函文在可憑（見本院卷第329頁），是被告辯稱；因原告施作之道路、草皮未完工而無法申請使用執照云云，亦無足取。
⒍原告雖主張被告光大公司迄至95年9月25日提起本件訴訟之
日起仍未完工云云。惟查，系爭工程已於95年3月17日向建設局送件申請使用執照，為兩造所不爭執，而被告光大公司於送件申請使用執照後，仍繼續進行粉刷及修飾之施工，及被告光大公司係按照工程進度請款等情，業經證人丙○○證述明確（見本院卷第288、289頁），且證人辛○○證稱：
光大公司於使用執照送件後仍有繼續施工等語（見本院卷第
293頁），足見系爭工程於95年3月17日仍未竣工。惟依系爭工程合約第18條第2項約定系爭工程款分8期付款，最後二期工程款分別係於使用執照領取完成，付工程總價5%，驗收通過並接送水電，尾款領取付工程總價5%（見本院卷第13頁），而被告光大公司係於95年4月25日向原告請領最後2期工程款，且原告亦已給付完畢，為兩造所不爭執等情觀之（見本院卷第248頁請款單及第284頁），可見被告至遲於
95年4月25日已完工，原告方給付上開款項。是原告主張被告光大公司迄至95年9月25日仍未竣工云云，要無足取。
⒎綜上，被告光大公司應於94年6月21日前全部完工報驗，並
向建設局送件申請使用執照，其雖於94年3月17日向建設局申請使用執照，惟系爭工程迄至95年4月25日方全部完工，是被告光大公司自94年6月22日起至95年4月25日止，逾期完工之日數應為317日。
㈡原告得否請求被告光大公司賠償逾期違約金？倘可，違約金
是否過高？⒈依修正前民法第250條規定：「當事人得約定債務人不履行
債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」，本條第1項所謂不履行債務類型，應包括給付不能、給付遲延及給付不完全三種，是當事人得分別約定債務人有各該債務不履行情形時，應支付相當之違約金。而前開違約金復有懲罰性違約金及損害賠償額預定性之違約金等二種，依同條第二項規定視為因不履行而生損害賠償之總額，亦即損害賠償額預定性違約金；所謂「因不履行而生損害之賠償總額」即可涵蓋為三種債務不履行在內。當事人所約定之違約金究竟屬於何性質，不強求契約所用文字以一字不差為必要，須依契約全旨綜合觀察認定之。查，系爭工程合約第20條約定，若被告光大公司未依第4條約定，於核准開工日起180日個日曆天全部完工報驗、使照送件，則「…每逾期一天，需扣除工程總價總價千分之一」（見本院第13頁），雖未指明該逾期扣款係用以賠償原告所受損害，但依前開法條規定，其性質屬於因給付遲延而生損害之賠償額預定性違約金，堪予認定。是依上開約定，每逾期1日，被告光大公司應給付原告2萬5,021元之違約金（元以下四捨五入）。
⒉惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，有最高法院51年臺上字第19號、79年臺上字第1915號、79年臺上字第1612號判例參照。又所謂債權人可得享受之一切利益，自係指依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益者而言。
⒊系爭工程之工程造價為2,502萬1,128元，被告光大公司逾
期完工日數為317日，已如前述，是依上開約定，原告本得罰款793萬1,657元，佔訂約金額31.7%，實有偏高，惟系爭工程合約前揭逾限完工罰款性質上既屬違約金，自有上開法條之適用，是被告光大公司辯稱約定之違約金應予酌減，應屬可採。本院審酌被告光大公司所提公共工程委員會工程採購契約範本、內政部營建署所屬各機關工程採購契約及經濟部水利署工程契約均訂有工程最高逾期罰款金額，均不得超過原契約價金或工程結算金額之20%限制（見本院卷第27
3、275、277頁），且原告亦未提出因被告光大公司逾期完工其實際所受之損害額，本院認本件違約金以每日萬分之
6為適當，被告光大公司逾期317天，是原告得請求之違約金為4,759,019元（計算式：000000000×6/10000×31
7＝4,759,019元，元以下四捨五入），逾此範圍，則不應准許，應予駁回。
㈢被告鍾泰營造公司是否為系爭工程契約之保證人？原告可否
請求被告鍾泰公司及昶建公司負連帶賠償責任？⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事
訴訟法第277條條定有明文。本件原告主張被告鍾泰公司為系爭工程合約之保證人，系爭工程合約上鍾泰公司之大、小章為真正等情，為被告鍾泰公司否認，並辯稱：鍾泰公司之負責人為訴外人乙○○，而非李奇霖（原名甲○○），系爭工程合約上鍾泰公司之大、小章均係偽造等語。依上開規定，應由原告舉證以實其說。
⒉經查，證人辛○○於本院審理中具結證稱：伊與原告簽訂定
系爭工程合約後，再將契約拿給保證人即昶建公司之負責人丁○○簽名，因原告要求伊再找一家營造廠擔保，伊才將契約拿到甲○○住處，請他幫忙蓋印鍾泰公司之大、小章，甲○○是鍾泰公司的實際負責人，與他妹妹乙○○二人一起經營公司，乙○○是擔任會計，伊不知道甲○○有無告知乙○○擔任保證人乙事，伊事後也未對乙○○提及此事等語（見本院卷第162~163頁），惟證人甲○○否認，並具結證稱：
80幾年到91年間，伊擔任鍾泰公司負責人，當時乙○○擔任會計，伊於91年退股後受雇於鍾晨營造廠擔任工地主任，伊無權代表鍾泰公司決意是否擔任保證人，也未在系爭工程合約上蓋印鍾泰公司之大、小章，契約上保證人及鍾泰公司統一編號、電話也不是伊寫的，辛○○也不曾找伊談由鍾泰公司擔任系爭工程保證人之事等語（見本院卷第176~179頁），參以鍾泰公司之變更登記事項卡記載（見本院卷第213~214、225~226），甲○○於82年3月3日擔任鍾泰公司負責人，迄至90年4月16日才改由乙○○擔任等情觀之，證人甲○○上開所證，與事實相符，應堪採信。原告雖陳稱；契約上所蓋印之鍾泰公司印章與前開公司變更登記卡上鍾泰公司之印文相符，應非偽造云云。惟以肉眼觀之，甲○○、乙○○擔任鍾泰公司負責人時期，公司變更登記事項卡上鍾泰公司之印文與系爭工程合約上鍾泰公司印文顯不相符，且契約上乙○○之印文為一般之木質印章，亦與公司變更登記事項卡上之乙○○印文相異，況原告復未舉證證明印章為真正，是原告前開主張，尚難憑信。是被告鍾泰公司辯稱其未擔任系爭工程合約之保證人乙情，堪信為真實。原告主張其應與被告昶建公司就被告光大公司之違約金負連帶賠償責任，即屬無據。
⒊按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債
務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。民法第439條、第440條分別訂有明文。又按按保證人拋棄先訴抗辯要旨：按保證人拋棄先訴抗辯權後，其與主債務人對於債權人，就同一內容之給付，即應各負全部履行責任，此二債務具有同一經濟上之目的，倘其中一人為給付，他人就其給付範圍內，亦同免其責任，故應認為保證人與主債務人對於債權人負有不真正連帶債務。
⒋查，本件原告主張被告昶建公司為系爭工程合約之保證人，
並已拋棄先訴抗辯權乙節，有系爭工程合約可憑，並為被告光大公司所不爭執，且被告昶建公司已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同自認。而本件被告光大公司應賠償原告違約金4,759,019元，揆諸前開規定及說明，被告昶建公司亦同負賠償責任，且其中一被告為給付，其餘被告就同一範圍之債務自毋庸再為清償。
六、綜上所述，本件被告光大公司就系爭工程確已遲延給付，而被告昶建公司為系爭工程合約之保證人，並已放棄先訴抗辯權，自應就被告光大公司之違約金同負賠償責任。惟原告主張被告鐘泰公司同為系爭工程合約之保證人，亦應就被告光大公司之違約金負賠償責任乙節，並未舉證以實其說，要難憑信。從而，原告依據系爭工程合約第7條第1項、第20條規定之法律關係，請求被告光大公司及昶建公司給付違約金4,759,019元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告光大公司自95年10月13日、被告昶建公司自95年10月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨如主文第一項、第二項所列被告任一人為給付，其餘被告於其給付範圍內同免責任，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。
七、原告及被告光大公司均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分無不合之情形，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行聲請已失其附麗，應予駁回。
八、本件判決已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，於本件終局判決不生影響，毋庸一一論述之，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第
390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國97年6月30日
民事第三庭法官廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年6月30日
書記官洪嘉慧