裁判字號：臺灣桃園地方法院105年壢簡字第535號刑事判決
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決105年度壢簡字第535號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡宗憲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第3129號），本院判決如下：
主文蔡宗憲轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之 含愷 他命成分香菸貳支均沒收。
事實及理由
一、蔡宗憲明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年1月22日凌晨0時許，在址設桃園市○○區○○路0段000號之「七星汽車旅館」519號房內，無償提供摻有愷他命粉末香菸與 劉富雄 、 陳聖皇 、 紀瓊 如（各次轉讓之重量無證據證明已達淨重20公克以上），供劉富雄、陳聖皇、 紀瓊如 點火燃燒後施用。嗣於同日凌晨2時許，在上址為警查獲，並扣得其所有供其提供與劉富雄、陳聖皇、紀瓊如施用之含愷他命香菸2支，始循線查悉上情。案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、上揭犯罪事實，業經被告蔡宗憲於警詢及偵查時供認不諱【見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第3129號偵查卷宗（下稱偵卷）第8至10頁、第72至73頁】，核與證人劉富雄、陳聖皇、紀瓊如於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見偵卷第16至18頁、第23至25頁、第85至88頁），且證人劉富雄、陳聖皇、紀瓊如為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈愷他命陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表共6紙在卷可查（見偵卷第45頁、第47頁、第49頁、第96至98頁）。復有查獲現場照片6張存卷可考（見偵卷第57至59頁），另有扣案之含愷他命香菸2支可資佐證。又扣案之香菸2支經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，皆呈現愷他命陽性反應等情，亦有該公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可參（見偵卷第95頁）。綜上，本案事證已臻明確，被告轉讓愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；次按愷他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，然愷他命既經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。若非屬藥事法第20條第
1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。而衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。況藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102年度台上字第4972號、101年度台上字第5045號判決意旨參照）。查本件依卷內現存事證，尚無從認定被告所轉讓劉富雄、陳聖皇、紀瓊如之第三級毒品愷他命之來源為國內製造或國外輸入，且亦無積極證據足認被告就其所轉讓之第三級毒品愷他命係屬未經主管機關核准而製造乙情有所認識，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告轉讓之毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，聲請簡易判決處刑意旨認被告上開犯行係構成轉讓偽藥罪，尚有未洽，已如前述，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條，併予敘明。
㈡又被告於同一時、地，以一無償提供摻有愷他命粉末香菸之行為，同時轉讓摻有愷他命粉末香菸予已成年之劉富雄、陳聖皇、紀瓊如等人，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。
㈢再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在鼓勵此類犯罪之行為人知所悔悟而坦白認罪，並期訴訟經濟、節約司法資源。惟以刑事簡易判決處刑之案件，不經通常審判程序、言詞辯論，則被告於簡易判決程序，尚非必須到庭陳述而有「於審判中自白」之事實情狀，若此即謂被告無由獲得毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑寬典，顯非事理之平，亦與該條鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之目的相違。是在簡易判決處刑程序中，倘被告已於偵查中自白，且法院依據被告自白逕以簡易判決處刑之情形，應認被告亦得適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，始為合理。本件被告既於偵查中自白轉讓第三級毒品愷他命之犯行（見偵卷第72至73頁），當應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，轉讓愷他命與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；惟念其轉讓愷他命之對象僅劉富雄、陳聖皇、紀瓊如等3人，且轉讓之次數及重量均非至鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
㈤復按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第728號判決參照）。又違禁物得諭知沒收者，以查獲之愷他命為限，固不及於愷他命之外包裝，惟若外包裝與沾附之愷他命無法析離，自應將外包裝併該愷他命諭知沒收之。再按鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決同旨可參）。扣案之含愷他命香菸2支，均因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，不問屬於犯罪行為人與否，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之愷他命，已用罄不存在，自不得宣告沒收，一併敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第
450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第
2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年5月3日
刑事第二庭法官施函妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官白俊傑中華民國105年5月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。