裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第381號刑事判決
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院台南分院刑事判決104年度上訴字第381號上訴人 陳瑞文 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地方法院104年度訴字第148號中華民國104年4月22日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署104年度毒偵字第87號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳瑞文前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再令入戒治處施以強制戒治，於民國93年3月8日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，同年9月14日保護管束期滿，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定；94年間又因施用第一級毒品案件，經台灣桃園地方法院以94年度訴字第1026號判處有期徒刑8月確定；99年間又因過失傷害及肇事逃逸案件，經原審法院以99年度交訴字第29號分別判處有期徒刑4月、5月、8月、9月，應執行有期徒刑1年8月，經上訴後，分別由本院以100年度交上訴字第10號及最高法院以10
0年度台上字第1702號判決駁回上訴確定，於102年1月14日縮短刑期執行完畢。詎陳瑞文仍無法戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品 海洛因 之犯意，於103年12月6日晚上8時30分許，在雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號住處，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警方偵辦毒品案件依法實施通訊監察時，發現陳瑞文有購買毒品之通聯，乃依檢察官之指示將其傳喚到案調查，並於同年月8日上午9時30分許，經陳瑞文同意後採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第57、58頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告陳瑞文於警詢、偵查及法院審理中供認不諱，警方採集被告尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，並有雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單，及正修科技大學超微量研究科技中心10
3年12月25日尿液檢驗報告（編號R00-0000-000號）在卷可稽（見警卷第11-13頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
二、按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告有前述因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告之犯罪事證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，論以施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治，並判處罪刑執行完畢後，猶不知警惕、戒絕毒癮，再犯本件施用毒品罪，雖本質上屬於藥物濫用之戕害身心行為，然影響所及，非僅危害個人身心健康，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕。兼衡被告自述國中畢業學歷，已與女友訂婚，前育有一子，家中尚有父母及侄子，曾從事廚師及蒜頭批發業，經濟狀況無虞，因意志不堅，再次接觸施用毒品之人，致失慮觸法，惟事後坦承犯行，態度良好，頗有悔意，並有家人支持戒毒等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
五、被告提起上訴，雖以：「警方未經被告同意即強制採尿送驗，過程顯有不當。被告全力配合警方調查 楊志彬 販毒案件，卻被判處重刑。因被告目前已獲得家人支持，前往醫院接受 美沙冬 替代療法治療，請給予自新機會以繼續接受治療」等語，指摘原判決不當；惟查：㈠警方係因偵辦案外人楊志彬販毒案件，依法實施通訊監察時，發現被告有購買毒品之通聯，乃依檢察官之指示將被告傳喚到案調查，並於同103年12月8日上午9時30分許，經被告同意後採尿送驗等情，已據承辦警員 張炳麟 於本院審理中到庭證述明確，並有警詢筆錄及台灣台南地方法院檢察署傳票送達證書在卷可稽（見警卷第9-10頁），被告就此亦當庭表示無意見（見本院卷第59頁），足見警方採取被告尿液送驗之過程並無不當，上訴意旨陳稱員警未經同意即強制採尿送驗云云，顯與事實不符；㈡再按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，判處有期徒刑7月，並為施用第一級毒品累犯之最低刑度，被告於案發後是否前往醫院接受治療，並非免除刑責之事由，執上開說詞指摘原判決量刑過重，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國104年7月9日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官邱斈如中華民國104年7月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。