臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第292號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第292號刑事判決

裁判日期：民國104年07月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第292號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林秀金
現於法務部矯正署雲林第二監獄執行上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第835號中華民國104年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度毒偵字第764號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林秀金前因施用毒品案件，經強制戒治後，於民國（下同）89年3月31日停止戒治處分之執行釋放付保護管束，於同年10月1日管束期滿，由臺灣雲林地方法院檢察署89年度戒毒偵字第176號為不起訴處分確定；5年內，再犯施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院95年度六簡字第386號判處有期徒刑5月確定。猶不思警惕，仍基於施用第二級毒品之犯意，於103年7月17日10時許採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳之地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月17日8時許，為警在其雲林縣斗六市○○里○鄰○○路○○○○○號住處，查獲持有塑膠勺匙（吸食管）2支，乃採尿送驗後，檢出安非他命陽性及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌云云。
二、原審判決以：被告於89年10月1日保護管束期滿而強制戒治執行完畢，如自該日起算，5年內應算至94年9月30日屆至；依95年度六簡字第386號、96年度簡字第20號2案所示之行為時，分別係「94年10月某日起至95年1月19日採尿回溯前96小時內之某時止」及「95年5月31日」，距離被告於89年10月1日保護管束期滿而強制戒治執行完畢之時點，均已相距5年，而屬「5年後再犯」，本應為不受理判決；本案檢察官起訴被告「於103年7月17日10時許採尿前回溯96小時內之某時許」涉犯施用第二級毒品罪嫌，既非「初犯」，亦非屬「初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯」之情形，應認係屬「強制戒治執行完畢後5年後再犯」之施用毒品行為，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。檢察官未察，提起公訴，起訴之程序屬違背規定，諭知不受理判決云云。
三、公訴人上訴意旨以：被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，於89年3月31日停止戒治處分釋放付保護管束，於同年10月1日管束期滿，由檢察官於89年11月2日以89年度戒毒偵字第176號為不起訴處分確定。於5年內之94年10月某日起至95年1月19日採尿回溯前96小時內之某時止，再犯施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院95年度六簡字第386號判處有期徒刑5月確定。依修正前87年5月20日施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定，被告是否於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應以檢察官為「不起訴處分」之期日即89年11月2日為起算時點，則自該日起算，5年內應算至94年11月1日止屆至，而臺灣雲林地方法院95年度六簡字第386號案件行為時，係「94年10月某日起至95年1月19日採尿回溯前96小時內之某時止」，距離檢察官於89年11月2日以89年度戒毒偵字第176號為不起訴處分之時點，尚未相距5年，而屬「5年內再犯」，則本案被告於103年7月17日10時許採尿前回溯96小時內，施用第二級毒品犯行，自應依法提起公訴予以追訴云云。
四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。關於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；而「5年內再犯」或「5年後再犯」時間點，乃以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」為計算標準；倘係觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」，檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序則係違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法。
五、經查：
(一)被告林秀金前於88年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而送強制戒治，嗣因戒治成效良好，於89年3月31日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，並於89年10月1日保護管束期滿而強制戒治執行完畢，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於89年11月2日，以89年度戒毒偵字第176號為不起訴處分確定（下稱甲案）；又於94年10月某日起至95年1月19日採尿回溯前96小時內之某時止，因連續施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第181號聲請簡易判決處刑，臺灣雲林地方法院95年度六簡字第386號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定（下稱乙案）；再於95年5月31日因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院96年度簡字第20號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定（下稱丙案）；經本院調取95年度六簡字第386號案卷查閱明確，並有臺灣雲林地方法院95年度六簡字第386號刑事簡易判決、臺灣雲林地方法院96年度簡字第20號刑事簡易判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。被告甲案係於89年10月1日保護管束期滿而強制戒治執行完畢，自該日起算，5年內應算至94年9月30日屆至；乙案及丙案之行為時，分別為「94年10月某日起至95年1月19日採尿回溯前96小時內之某時止」及「95年5月31日」，距離甲案於89年10月1日保護管束期滿而強制戒治執行完畢之時點，均已相距5年，屬「5年後再犯」；依毒品危害防制條例第20條第3項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪」，依同條項規定，應適用同條第1、2項規定，先經檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒；檢察官予以起訴，屬於違背上開法律規定，本應為不受理判決。
(二)本件公訴人所指被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，係「於103年7月17日10時許採尿前回溯96小時內之某時許」，自被告前次強制戒治執行完畢釋放後（89年10月1日）起算，時間已逾5年；被告所涉施用第二級毒品犯行，顯屬毒品危害防制條例第20條第3項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪」，依同條項規定，應適用同條第1、2項規定，先經檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，尚不得據以起訴論罪；公訴人予以起訴，自屬違背法律規定。原審因認公訴人逕予起訴，起訴違背上開法律規定，而諭知不受理之判決。本院經核原審認事用法，並無違誤。
(三)公訴人上訴意旨稱：依修正前87年5月20日施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定，被告是否於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應以檢察官為「不起訴處分」之期日即89年11月2日為起算時點云云。惟毒品危害防制條例全文36條係92年7月9日修正公布，並自公布後6個月即93年1月9日施行；被告乙案、丙案及本件犯罪時間，「94年10月某日起至95年1月19日採尿回溯前96小時內之某時止」、「95年5月31日」、「103年7月17日10時許採尿前回溯96小時內之某時許」，均係在新法施行後所犯，自應適用修正後之毒品危害防制條例自明；亦即「5年內再犯」或「5年後再犯」時間點，乃以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」為計算標準。查乙案及丙案並無裁定觀察、勒戒或強制戒治之處分，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，被告本件施用第二級毒品之行為，顯係在第一次強制戒治執行完畢釋放（89年10月1日）5年後再犯，則被告本件施用第二級毒品犯行，自不應依毒品危害防制條例第23條第2項規定予以起訴。
公訴人上訴意旨稱：應以「不起訴處分」之期日即89年11月2日為起算時點云云，顯誤解法律規定，委不足採。從而，公訴人上訴指摘原判決諭知不受理判決不當，為無理由，應予駁回。乃不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國104年7月9日
刑事第一庭審判長法官葉居正
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國104年7月10日