裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3041號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3041號上訴人即被告 蘇育萱 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第247號，中華民國108年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第617號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇育萱前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年10月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第1949號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第241號判決判處有期徒刑3月確定。詎仍不知戒絕毒癮，於上開觀察、勒戒釋放出所後5年內，犯上開施用毒品案件後，基於施用第一級毒品海洛因犯意，於107年7月17日凌晨1時許，在基隆市○○區○○路○○○號3樓
6室租屋處，以注射方式，施用海洛因1次。嗣因其為列管毒品人口，於107年7月18日15時56分許，經警通知至警局採尿，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官呈轉臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後，再呈轉臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告蘇育萱前有如事實欄一所載觀察勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告固於上開觀察勒戒執行完畢釋放5年後再犯本案施用毒品犯行，惟其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合，故被告犯本案施用第一級毒品罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案以下所引用之供述或非供述證據，檢察官及被告對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，因認均有證據能力。
三、上揭施用第一級毒品海洛因1次之事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，又被告上開為警採驗之尿液，送經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈嗎啡陽性反應，此有該公司107年7月31日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Z000000000000）、應受尿液採驗人檢體採集送驗紀錄各1份（臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第2540號卷第8-1至9頁）在卷可佐，被告上開自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545號判決意旨可參）。查被告於原審審理中固曾供出其毒品來源為 李哲倫 ，然經警偵查後，未因此查獲其他正犯或共犯，此有基隆市警察局第二分局108年6月24日基警二分偵字第1080206794號函文暨所附之職務報告、被告於108年5月24日第一次、第二次調查筆錄、李哲倫於108年6月12日調查筆錄各
1份在卷可憑（原審卷第81-100頁），揆諸前揭說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈢被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以102
年度審簡字第814號判決處有期徒刑6月確定，於103年8月9日縮刑期滿執行完畢出監。復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審訴字第730號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定，於106年2月25日縮刑期滿執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。衡以被告所犯之施用第一級犯行，與其前案所犯之施用毒品罪，罪質相同，其受前案毒品案件之有期徒刑執行完畢後，短期內即再犯本案施用毒品罪，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，並有反覆觸犯同類成癮型犯罪之特別惡性，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、駁回被告上訴之理由：㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪，並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，審酌被告曾因施用毒品案件，經上開觀察、勒戒釋放出所後5年內，犯上開施用毒品案件，經法院判處罪刑確定及執行完畢，之後，另犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及考量其施用次數、時間及被告既有上開累犯之刑加重等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，態度良好，然參酌司法
院釋字第775號解釋意旨，不應再依累犯之規定加重其刑；又原審量刑亦屬過重，請從輕量刑云云。
㈢按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延
長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。本院審酌本件被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且被告前曾有上開構成累犯之施用毒品前科紀錄，顯見被告對於毒品犯罪確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，參照司法院釋字第775號解釋意旨，原審判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，核無違誤，被告上訴意旨請求免依累犯之規定加重其刑，並無理由。又毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審經依刑法第47條第1項規定加重其刑後，量處被告有期徒刑7月，已屬可量處之最低度之刑，被告猶認原審量刑過重，請求從輕量刑云云，亦屬無理由。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國108年10月18日