臺灣高等法院108年度上訴字第2541號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2541號刑事判決

裁判日期：民國108年10月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2541號上訴人即被告 陳錦全 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
8年度審訴字第249號，中華民國108年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第507號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳錦全前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於民國92年4月16日釋放，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第161號為不起訴處分確定；復於97年4月3日因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）分別以98年度審訴更一字第2號、98年度審訴字354號、第566號判決判處有期徒刑7月、7月、9月確定，嗣經士林地院以98年度聲字第2146號合併定應執行有期徒刑1年9月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經士林地院分別以98年度審訴字第966號、99年度審訴字第386號判決判處有期徒刑1年、1年、4月確定及臺灣臺北地方法院99年度訴字第455號判決判處有期徒刑7月、3月確定，嗣經士林地院以100年聲字第1602號合併定應執行有期徒刑2年9月確定，上開2定刑經入監接續執行至102年12月25日假釋出監，於103年5月21日假釋期滿未經撤銷，未執行刑以已執行論。
二、陳錦全猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月2日晚間某時許（起訴書誤載為108年1月3日17時35分採尿往前回溯4日內某時，本院應予更正），在臺北市○○區○○路○○○巷○號住處內，以混合置入針筒注射方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於108年1月3日13時10分許，為警持搜索票至上址執行搜索時，當場扣得在場之林鴻士等人所有之吸食器、注射針筒、殘渣袋、分裝勺等物，並經採尿送驗後，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告陳錦全（下稱被告）於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第75頁、第94至95頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據上訴人即被告陳錦全分別於偵查、原審、本院準備及審理時坦承不諱（見108年度毒偵字第507號卷〈下稱偵卷〉第225至227頁，原審卷第50頁、第54頁、本院卷第74頁、第95頁），並有台灣檢驗科技股份有限108年1月16日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1份（見偵卷第7頁、第117至118頁）可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，被告有混合施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命犯行甚明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，查被告於91年施用毒品，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，於92年4月16日停止處分出所，復於97年4月3日起多次施用毒品，經判處罪刑確定，已如前述，是本件被告混合施用第一、二級毒品，距前次觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖逾5年，然其前已於5年內再犯，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條處罰。依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤，本件自應依法追訴處罰。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、按海洛因、甲基安非他命分別為同條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第
2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告上開所為係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
三、累犯：被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足佐，被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟本院審酌被告為本件犯行係屬成癮性的病患型犯罪，並無特別惡性，或係因對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，並參考司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認本件無依累犯規定加重其刑之適用，附此敘明。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第
1項、第55條之規定，並審酌被告曾因觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，並經法院多次判處罪刑確定，仍犯本案施用毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑11月之刑。核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：認其為病患行行為以戒癮治療達成遠離毒品，坦承犯罪，指摘原審判決不當云云。然查，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，核無違法或不當之情形。原審量刑並無違反比例原則及平等原則，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官李世華法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國108年10月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。