裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年侵訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國106年03月02日
裁判案由：妨害性自主
臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度侵訴字第20號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李建德律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5650號），本院判決如下：
主文乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年貳月。
犯罪事實
一、乙○○與患有重度智能障礙之代號0000甲000000（民國00年
0月生，下稱甲女）曾為舊鄰而互相認識，明知甲女係智能障礙之人，認有機可乘，竟基於對智能障礙之人利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交之犯意，於104年11月19日13時20分許，酒後騎乘腳踏車前往甲女位於苗栗縣竹南鎮住處，利用拜訪之機會，進入甲女住處1樓房間後，靠近甲女並坐在甲女所坐沙發位置旁，先以手撫摸甲女之胸部及私處，再慫恿甲女脫去褲子，且自己亦脫去褲子後，即以右手食指侵入甲女陰道內並抽動數次而性交得逞，復站立在甲女前方，將其生殖器放入甲女口中，適有甲女之女代號0000甲000000A（下稱A女）從2樓下來至庭院準備駕車外出，發現庭院內停放陌生腳踏車，便隔著甲女房間紗窗，欲向甲女詢問時，始發現乙○○並喝止後報警而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本案判決書事實欄及理由欄關於被害人、被害人之女之姓名均分別記載為甲女、A女（真實姓名年籍資料，均詳卷內密封袋）。至事實欄摘記出甲女出生年、月，係為釐清被告上揭犯行時，被害人係成年人之用，合先敘明。
二、證據能力方面：
（一）依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定者」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。卷附甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」規定之傳聞例外，具有證據能力。
（二）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附內政部警政署刑事警察局105年4月11日刑生字第1050004718號鑑定書（偵卷第58至59頁）、財團法人為恭紀念醫院105年12月1日為恭醫字第1050000903號函附司法鑑定報告書1份（本院卷第61至67頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）或由法院送請鑑定機關實施鑑定，爰審酌前開鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」得為證據之情形，自具有證據能力。
（三）復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第
159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案除證人A女所供述被害人遭性侵害經過之證詞，因證人A女並未於本件被害人甲女遭性侵害時在場，是其證詞所述及有關被害人甲女遭性侵害之情節，係聽聞自甲女，而非其親自見聞，應認係傳聞供述而無證據能力，惟就A女證述被害人平素日常生活情形，則係其親自見聞，要非傳聞，且無顯有不可信之情況，則渠此部分之證述，自有證據能力外，其餘作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均表示無意見而不予爭執（本院卷第21頁反面），經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
（四）本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，與本案犯罪事實具有關聯性，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時地，以右手食指進入被害人甲女陰道抽動，並將生殖器放入甲女口中而對甲女為性交之事實不諱，然其辯護人則以：被告主觀上並不知道甲女能不能同意為性行為之意思表示，因為被告都一直認為甲女是成年人等語置辯（本院卷第77頁反面至78頁）。經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承在卷（本院卷第77頁反面），核與被告於警詢中自白：「我當時用手摸甲女的胸部及陰部，並用手指插入陰部裡面，也有將陰莖放在她口中，叫她口交，但是沒有將陰莖插入陰部裡面。」等語（偵卷第13頁），及證人即被害人甲女於本院審理中證述此部分之內容相符（本院卷第41頁），並有性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、財團法人為恭紀念醫院受理疑似性侵害事件診斷書、驗傷採證光碟、甲女之中華民國殘障手冊影本、內政部警政署刑事警察局105年4月11日刑生字第1050004718號鑑定書、履勘現場筆錄及現場位置圖、照片6張、苗栗縣警察局竹南分局受理刑事案件報案三聯單、A女所畫現場示意圖、真實姓名對照一覽表等在卷可憑（偵卷第30至33頁、第50至54頁、第58至59頁、第66頁密封袋）。是被告之自白與事實相符，堪信為真實。
（二）查甲女患有重度智能障礙且領有中華民國殘障手冊一節，有上開手冊影本在卷可考，復經本院囑託財團法人為恭紀念醫院實施精神及心智鑑定，經該院以105年12月1日為恭醫字第1050000903號函附司法鑑定報告書1份（本院卷第61至67頁）內容略以：案發當時個案屬於重度智能障礙程度，當時心智年齡推估為4甲5歲程度，案發時個案的心智程度嚴重低於心智正常者，無法瞭解性行為的意義，完全無法解釋性行為…；在同意與人性行為的能力上與相等年齡心智正常者相比，其目前表達能力僅達3歲左右，僅會配合他人指令，知道不可以讓陌生人碰她身體，但不知道為什麼，完全無自主權概念，不知道什麼叫做拒絕，有人叫她做她就會去做，顯示個案目前無表達同意或不同意性行為的能力等語（本院卷第67頁）。足認甲女於案發時不具有足夠之性行為能力自主權能，應可認定。
（三）辯護人雖以前詞為辯，然甲女語言表達能力差，僅能簡單問答，外觀顯得呆滯，反應遲鈍，明顯可見其表達能力確與一般人有異，應能為一般人所查知等情，有上開鑑定意見書在卷可佐，且被告於警詢及偵查中亦坦承：知道被害人領有重度智能障礙手冊；覺得對方講話及舉止不是很正常；30幾年前，我住在被害人家附近，就知道被害人也知道她住那裡等語（偵卷第15頁、第44頁反面），足見被告對甲女心智缺陷狀況知之甚詳。參以被告於偵查中所供案發過程稱：下午1點半左右，我到的時候門沒有關，我一推門就進去了…；進去我有叫她，她就坐在沙發上，我靠近她身邊，我摸一摸她胸部、下體，我說那你自己褲子脫掉，她就脫掉褲子；我就一直說你自己脫你自己脫，後來就是她自己脫…等語（偵卷第45頁）觀之，一般女子豈會在他人三言兩語下，輕易與不熟識且不具感情之人為性行為，可見被告於明知甲女為重度智能障礙，不知抗拒之情形，進入甲女房間而要求與甲女為性行為，顯然其主觀上有利用甲女心智缺陷，不知抗拒之情形而為性交之意甚明。辯護人上開主張，實不可採。
（四）綜上所述，被告所辯，係屬事後卸責之詞，要難採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之結合之行為，刑法第10條第5項第1款、第2款均定有明文。本案被告以手指進入甲女陰道、將生殖器放入甲女口腔之數次性交行為，係於密切接近之時間、在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以一罪。
（二）本件被害人甲女係重度智能障礙者，屬心智缺陷之人，並不具備足夠之性行為能力自主決定權能，詳如前述，被告明知被害人甲女係心智缺陷之人，猶利用其因此不知抗拒而對之為性交，核被告所為，係犯刑法第225條第1項對心智缺陷之人乘機性交罪。又乘機猥褻與乘機性交，係不同之犯罪行為，行為人若以乘機性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為乘機猥褻，繼而為乘機性交，其中乘機猥褻行為係乘機性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則乘機猥褻之階段行為自應為乘機性交行為所吸收。查被告意在對被害人甲女乘機性交，其於性交過程中撫摸被害人甲女之胸部、下體等處之猥褻行為，為被告乘機性交之階段行為，不另論罪。
（三）爰審酌被告前因犯公共危險罪，經法院判處罪刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，且行為時已高齡76歲，竟不知潔身自愛，因性慾薰心，利用甲女心智缺陷、不知抗拒之情形而對之性交，所為實有不該；雖終能坦承犯行，然迄今仍未與被害人甲女或其親屬達成和解（本院卷第80、82頁），犯後態度難謂良好，惟慮及被告犯罪之手段尚屬平和，及甲女已成年，然因心智障礙不知抗拒，致被告未能把持而為犯行，暨被害人之意見（本院卷第78頁），並斟酌其自述國小畢業之智識程度，目前無業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國106年3月2日
刑事第三庭審判長法官楊清益
法官魏正杰法官陳茂榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年3月2日
書記官廖仲一附錄論罪科刑法條刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。