裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第122號民事判決
裁判日期：民國104年11月11日
裁判案由：代位請求分割遺產等
臺灣苗栗地方法院民事判決104年度訴字第122號原告聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章 訴訟代理人 鄭明輝 被告 徐榮勝
徐元輝 徐玉堂 徐雲珍 徐玉香 受告知訴訟 徐金平 （原名 徐玉輝 ）人上列當事人間請求代位請求分割遺產事件，經本院於民國104年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告徐榮勝、徐玉堂、徐元輝、徐雲珍、徐玉香及受告知訴訟人徐金平（原名：徐玉輝）應就其被繼承人徐 陳秀英 所有，坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地、同段1164地號土地應有部分全部辦理繼承登記。
如附表一所示之土地，依如附表一所示「分割為分別共有之應有部分比例」欄所示予以分割為分別共有。
訴訟費用負擔如附表二所示。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人以自己之名義為原告，代位債務人對第三債務人提起訴訟，其所代位行使者乃債務人之權利，自無再以債務人為訴訟當事人之餘地，是其提起之訴訟，僅能以第三債務人為被告（最高法院71年台上字第4342號判例意旨參照）。又債權人起訴以自己之名義代位債務人向第三債務人行使權利者，不得將被代位人（債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定㈠、91年度台上字第1822號判決意旨參照）。經查，原告以自己之名義代位徐金平向被告等人請求分割渠等被繼承人 徐陳秀英 之遺產，揆諸上開說明，自無庸將被代位人即徐金平列為共同被告，合先敘明。
二、被告徐玉堂、徐元輝、徐玉香均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告徐雲珍經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，均由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告是徐金平之債權人，對徐金平有新臺幣（下同）1,836,
752之本金債權及其約定之利息及違約金，迄今尚未償還。而徐金平名下尚有與被告徐榮勝、徐玉堂、徐元輝、徐雲珍、徐玉香共同繼承自被繼承人徐陳秀英公同共有如附表一所示之不動產。且系爭遺產並無不能分割之情形，迄今也無法達成分割遺產之協議，則徐金平既然怠於行使分割遺產之權利，原告為保全債權，爰依民法第242條、第1148條、第824條第2項規定，代位徐金平請求分割系爭遺產。並聲明：如
主文所示。
二、被告 徐勝榮 則以：附表一所示之不動產確實屬於被繼承人徐陳秀英之遺產，然徐金平之債務應個人負擔，縱然要分割遺產，訴訟費用亦應由徐金平個人負擔等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、被告徐雲珍則以：被繼承人之夫與他人育有其他子女，他們雖非徐陳秀英之子女，但已表明要分系爭土地，故不同意分割等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、被告徐玉堂、徐元輝、徐玉香經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、原告起訴主張之事實，業據其提出臺灣桃園地方法院89年度執字第3296號債權憑證、土地登記謄本及異動索引、財政部中區國稅局苗栗分局函文影本即遺產明細表為證（見本院卷第9-57頁），且為到場被告徐勝榮、徐雲珍所不爭執，足認原告前揭主張，應屬真實。是以，本件之爭點厥為，原告得否代位徐金平分割遺產，分述如下：
㈠按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處
分其物權，民法第759條定有明文。又共有物之分割在使共有關係變更為單獨所有，其性質為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，須以共有人之處分權存在為前提，是以共有人就共有物如無處分權可資行使，共有人無從以協議方式為分割，法院亦不能依共有人之請求為裁判分割，故共有之不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後與原告及其餘共有人分割共有之不動產（最高法院69年台上字第1134號判例、70年第2次民事庭會議決議㈡意旨參照）。查本件坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地為被繼承人徐陳秀英所有，是原告請求其等之繼承人即被告徐榮勝、徐玉堂、徐元輝、徐雲珍、徐玉香及訴外人徐金平等人應就被繼承人徐陳秀英之應有部分1/1辦理繼承登記，以利分割，即屬正當。
㈡次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。又繼承人如欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之，而將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號判決意旨參照）。而公同共有人對於公同共有物並無所謂之應有部分，且應繼分係各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。債務人公同共有之權利，係基於繼承關係而來，則因繼承人於遺產分割析算完畢前，對特定物之公同共有權利，尚無法自一切權利義務公同共有之遺產單獨抽離而為執行標的，應俟辦妥遺產分割後，始得進行拍賣（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案第21號意旨參照）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條、第243條分別定有明文。又民法第242條關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限。其所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則即無代位行使之餘地（最高法院88年度台上字第650號判決參照）。
㈢經查，被繼承人徐陳秀英所留如附表一所示之遺產並無不能
分割之情形，亦無公同共有存續期間不能分割，或有分管契約之約定，故徐金平身為 陳徐秀英 之繼承人，本得依法行使遺產分割請求權，以消滅系爭財產之公同共有關係。又徐金平積欠原告等債務迄今尚未清償完畢，亦無其他財產足以償還對原告之債務，復未就系爭財產請求辦理遺產分割，致渠陷於無資力，顯然怠於行使其權利，為保全債權之必要，原告自得代位徐金平請求分割系爭遺產。是以原告請求依被告等人之應繼分比例分割系爭遺產，於法尚無不合。
㈣被告徐雲珍雖辯稱：被繼承人之夫與他人育有其他子女，他
們雖非徐陳秀英之子女，但已表明要分系爭土地，故不同意分割等情，然縱認被繼承人之夫與他人育有子女屬實，其等亦不受婚生子女之推定，並無繼承權，足認此部分之抗辯不足取。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第1164條等規定，請求代位分割被繼承人徐陳秀英之遺產，客觀上並無不能分割之情形，且原告主張分割方案為系爭財產由徐陳秀英之全體繼承人依應繼分均分，本院審酌原告主張之分割方案，確與依繼承登記之各繼承人利益均相當，且各繼承人若取得分別共有，就所分得之應有部分均得自由單獨處分、設定負擔，對各繼承人而言均屬有利，故原告請求由被告等人依附表一所示之應繼分比例分割為分別共有，核屬公平，爰諭知就系爭財產准予裁判，並分割如主文第1項所示。
六、按因共有物分割、經界或其他性質上類似事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。查本件裁判分割遺產之形成訴訟，是因原告欲實現對被代位人理由，惟關於訴訟費用之負擔，應由被告等人與原告（代位徐金平部分）平均負擔，始屬公平。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第85條第1項前段。
中華民國104年11月11日
民事第一庭法官羅永安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官張哲豪中華民國104年11月11日附表一：
~F0~T40┌─┬────────┬──────┬────┬───────────┐│編│地號│權利範圍│面積│分割為分別共有之應有部││號│││（㎡）│分比例││││（公同共有）│││├─┼────────┼──────┼────┼───────────┤│01│苗栗縣頭屋鄉│││徐金平9/84、徐榮勝9/84│││茄苳段133地號│9/14│2,528.27│徐玉堂9/84、徐元輝9/84││││││徐雲珍9/84、徐玉香9/84│├─┼────────┼──────┼────┼───────────┤│02│苗栗縣頭屋鄉│││徐金平2/42、徐榮勝2/42│││茄苳段211地號│2/7│1,476.03│徐玉堂2/42、徐元輝2/42││││││徐雲珍2/42、徐玉香2/42│├─┼────────┼──────┼────┼───────────┤│03│苗栗縣頭屋鄉│││徐金平9/84、徐榮勝9/84│││茄苳段212地號│9/14│1,630.73│徐玉堂9/84、徐元輝9/84││││││徐雲珍9/84、徐玉香9/84│├─┼────────┼──────┼────┼───────────┤│04│苗栗縣頭屋鄉│││徐金平2/42、徐榮勝2/42│││茄苳段213地號│2/7│388.71│徐玉堂2/42、徐元輝2/42││││││徐雲珍2/42、徐玉香2/42│├─┼────────┼──────┼────┼───────────┤│05│苗栗縣頭屋鄉│││徐金平9/84、徐榮勝9/84│││茄苳段232地號│9/14│147.50│徐玉堂9/84、徐元輝9/84││││││徐雲珍9/84、徐玉香9/84│├─┼────────┼──────┼────┼───────────┤│06│苗栗縣頭屋鄉│││徐金平2/42、徐榮勝2/42│││茄苳段235地號│2/7│125.92│徐玉堂2/42、徐元輝2/42││││││徐雲珍2/42、徐玉香2/42│├─┼────────┼──────┼────┼───────────┤│07│苗栗縣頭屋鄉││││││茄苳段236地號│2/7│446.02│同上│││││││├─┼────────┼──────┼────┼───────────┤│08│苗栗縣頭屋鄉││││││茄苳段237地號│2/7│488.40│同上│││││││├─┼────────┼──────┼────┼───────────┤│09│苗栗縣頭份鎮│││徐金平1/6、徐榮勝1/6│││○○段0000地號│全部│54.62│徐玉堂1/6、徐元輝1/6││││││徐雲珍1/6、徐玉香1/6│├─┼────────┼──────┼────┼───────────┤│10│苗栗縣頭份鎮││││││蔴園段1164地號│全部│34.66│同上│││││││└─┴────────┴──────┴────┴───────────┘附表二：訴訟費用負擔之比例~F0~T40┌─────┬──────────────┐│當事人│訴訟費用負擔之比例││││├─────┼──────────────┤│原告(代位│六分之一││徐金平)││├─────┼──────────────┤│徐榮勝│同上│├─────┼──────────────┤│徐玉堂│同上│├─────┼──────────────┤│徐元輝│同上│├─────┼──────────────┤│徐雲珍│同上│├─────┼──────────────┤│徐玉香│同上│└─────┴──────────────┘