裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年建上易字第6號民事判決
裁判日期：民國105年08月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度建上易字第6號上訴人日興營造有限公司法定代理人 戴興新 訴訟代理人 高進棖 律師複代理人 陳恩瑩 被上訴人方建營造有限公司法定代理人 葉招集 訴訟代理人 羅庭章 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103年12月18日臺灣臺中地方法院103年度建字第29號第一審判決提起上訴，本院於105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：兩造於民國100年6月10日簽定工程契約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬上訴人所承包高雄市政府美濃區公所之「美濃鎮美濃溪東河橋及自強橋改建工程」之預力樑灌漿施作等工程（下稱系爭工程），契約金額新臺幣（下同）348萬9360元（含稅），被上訴人已完工部分為東和橋之預力樑8支、自強橋之預力樑5支，完工比例均為80%，上訴人僅給付工程款101萬2872元，尚有81萬3750元遲不付款。而上訴人之抵銷抗辯部分，被上訴人施工並無逾期，係上訴人遲延提供場地在先，又持續下雨、場地泥濘不堪，經再度覓得場地於100年10月間始進場施作，上訴人後又拒絕付款且變更設計，被上訴人依同時履行抗辯之規定不進場施作，並無遲延可言；又系爭工程之鋼筋、混凝土均為上訴人提供，上訴人係因混凝土品質遭高雄市政府扣點、罰款，上訴人另行委由他人施作部分，並未證明有增加費用，不得請求被上訴人賠償損害等語。爰聲明求為命上訴人應給付被上訴人81萬3750元，及自103年2月26日起至清償日止之法定遲延利息；願供擔保，請准宣告假執行。於本院答辯聲明：上訴駁回。【原審准被上訴人請求報酬56萬3089元，並准許上訴人抵銷7萬2000元（扣點罰款1萬2000元、鑑定費6萬元），駁回被上訴人逾49萬1089元之請求，被上訴人就其敗訴部分未上訴，業已確定。】
貳、上訴人辯稱：被上訴人就系爭預力樑之完工比例，依證人林○棟在兩造前案（原法院101年度建字103號）所證述約為50%，被上訴人得請求工程款107萬5000元，扣除上訴人已付款101萬2872元，差額僅為6萬2128元。惟被上訴人遲延天數達257日（約定工期45天，實際自施工日數達302日），應依系爭契約第七條賠償上訴人179萬3531元（計算式：348萬9360元×0.002×257日＝179萬3531元），暨因遲延所衍生相當於租金之損害4萬2247元，又系爭預力樑經高雄市政府查核，有「施工冷縫及蜂窩、表面收縮裂縫、混凝土澆置施工不良致完成面有垂向連續孔洞產生」等缺失，上訴人已將工程另行發包予他人，被上訴人應賠償發包增加費用33萬5755元、高雄市政府扣點罰款1萬2000元、高雄市土木技師公會鑑定費6萬元，爰為抵銷抗辯；又原法院102年度建簡上字第9號確定判決，顯示被上訴人係因其公司經理 張雅棠 擔任負責人之明規企業有限公司，曾分包上訴人所承攬之「台20線78K+987建山二橋改建工程」，發生工程爭議，以致被上訴人就系爭工程不願進場導致遲延及終止契約，因此被上訴人確有可歸責事由等語。並答辯聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決願供擔保免為假執行。於本院上訴聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄；前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
參、法院之判斷：
一、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上第1897號判決意旨參照）。又承攬工作之完成可能價值不菲，倘解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，惟承攬人就契約終止前已施作部分，其權利不受影響，因此定作人依民法第511條之規定意旨，自應就承攬人已施作部分給付報酬。查上訴人係以其101年5月9日將系爭工程另行發包予神將工程有限公司（下稱神將公司）施作之日，作為其終止系爭契約之時點，然依上訴人寄發於被上訴人之101年5月7日存證信函（見原審卷第51至52頁），上訴人僅曾於101年4月30日催告被上訴人於3日內進場改善施工缺失，嗣並以101年5月7日存證信函，要求上訴人於3日內提出技師公會之評估報告並進行改善，而未以上開存證信函為終止契約之意思表示。惟上訴人於兩造間另案即原法院101年度建字第103號，暨本件訴訟中，始終表明其已對被上訴人為終止契約之意思表示，復一再主張上訴人逾期日數僅計算至101年5月9日止，而本院調閱兩造間另案卷宗，上訴人係102年1月2日以該案答辯狀表明其已終止契約等語，揆諸首揭說明，應認兩造間契約已因上訴人片面之主張而生終止之效力，準此，上訴人應將被上訴人已施作部分之工程款，給付予被上訴人。
二、關於完工比例：㈠查兩造契約總價為348萬9360元，其稅前總價332萬3200元，
係包含：⒈「東河橋預力樑施作及吊裝」8支、單價15萬元，總計120萬元；⒉「自強橋預力樑施作及吊裝」10支、單價19萬元，總計190萬元；⒊「固定或活動端鋼板等鐵件及合成橡膠支承墊（45*35*5cm）材料及安裝」36組（即預力樑18支，每支以2組計算）、單價6200元，總計22萬3200元，有系爭契約可參（見原審卷第7頁）。再者，兩造並不爭執系爭工程全部18支預力樑，因其中自強橋5支變更設計，被上訴人未施作，被上訴人係施作其餘之13支（東河橋8支、自強橋5支），準此，被上訴人就所施作之13支預力樑，倘全部施工完成，其可請求之工程款，自應扣除其未施作之自強橋5支部分，亦即項次2其中5支、項次3其中10組，總計101萬2000元（計算式：190萬元×5/10＋22萬3200×10/36＝0000000），總計稅前總價為231萬1200元、含稅242萬6760元（計算式：332萬3200元－101萬2000元＝231萬1200元，231萬1200元×1.05＝0000000元），應先予認定。
㈡再者，被上訴人所施作之13支，兩造並不爭執被上訴人係施
作至灌漿拆模階段，即施工計劃書之3.1.6「灌鑄混凝土」等情（見本院卷第252頁反面言詞辯論筆錄），惟關於此部分完工比例，兩造之主張差距甚大，被上訴人主張其完工比例達80%等語，上訴人則僅承認被上訴人之完工比例約為50%，且援引證人林○棟（即上訴人指派於系爭工程之工地主任）於兩造前案證述內容，或自行依上訴人與高雄縣美濃鎮公所訂立之工程契約「詳細價目表」細項金額計算被上訴人之完工比例（本院卷第31頁、39至45頁、219至222頁），或以上訴人之後另行發包予他人施作完成支出工程款所占比例為據（見原審卷第62至64頁、第139至143頁、本院卷第223頁）。而系爭工作物係因上訴人已連同變更設計部分，發包予他人施作完成，並已架樑使用，因此無法委請專業單位鑑定其價值，兩造已於原審 陳明 （原審卷第97頁）。而本件被上訴人施作系爭預力樑，因上訴人認有被上訴人未能改善施工缺失，乃致兩造契約終止，上訴人終止契約時，本應對原作之工作物為證據保全以供日後兩造有所爭執時作為憑證，然上訴人就被上訴人施作完成之工作物，未為任何證據保全，即另行發包予以加工，使被上訴人交付予上訴人之預力樑完成狀態，無從判別，致無法交由公證第三人鑑定其完工比例，自難僅依上訴人片面主張而認定被上訴人之完工比例。又本件固可由上訴人另行發包予他人施作之工項，推認被上訴人應依原契約完成而未施作之工項，惟上訴人仍應證明其與其他承攬人所議定價格，與兩造當初議價基礎相當，否則逕以上訴人另與他人約定之價格，占兩造間系爭工程契約原約定工程款之比例，推估完工比例，對於被上訴人自非公平。又上訴人向業主高雄縣美濃鄉公所承包系爭工程，鋼筋、混凝土係將工資、材料一併計價，因此實際難以推論被上訴人分別針對上開詳細單價表所列項目之施工比例，上訴人先於原審據以算得被上訴人就東和橋、自強橋預力樑完成比例各約34.66%、34.43%，後於本院表示經扣除材料由被上訴人提供之鋼筋、混凝土部分，因此算得被上訴人就東和橋、自強橋預力樑完成比例各約52.99%、50.40%（見本院卷第39頁完成比例表），惟未考慮上訴人就上開詳細價目表之鋼筋加工及組立、混凝土澆置之施工，計算結果自屬有誤。至於上訴人後又稱加計被上訴人就鋼筋、混凝土施工所占工資比例，主張東和橋、自強橋預力樑之完成比率各約56.01%、53.10%云云（見本院卷第221、222頁），惟其提出之單價分析表，係上訴人與高雄縣美濃鎮公所之工程契約內容，被上訴人就其上所示鋼筋加工及組立每公斤人工單價3.51元，混凝土澆置每立方米人工單價192.39元（見本院卷第116、117頁），如何計算而來，實難得悉，上訴人自行計算東和橋、自強橋預力樑造價，據以推算被上訴人完工比例，亦難遽認其主張為有據。被上訴人一再抗辯實際其施工已達收尾階段，是本院認被上訴人所施作部分，應斟酌兩造契約內容，並審酌上訴人就剩餘工程另行發包之工項及其比重，綜合調查證據之結果，據以判斷被上訴人完成之工作所占比例，以認定被上訴人可得請求報酬數額。
㈢經核：
⒈兩造系爭契約條款第一條、第二條、第四條，被上訴人工程
項目，其單價已包括鋼模、鋼絞線、端錨、鍍鋅套管及底模等材料、場內小搬運、怪手及五金費用、鋼筋加工組立、預立鋼絞線穿設、施預力及計算、製作、安裝、吊樑等費用，現場吊裝、搬運、吊裝計畫書等事項係被上訴人負責，而上訴人係負責施作之預力樑場地、鋼筋、混凝土、封樑頭水泥等事項，被上訴人辯稱吊裝部分非兩造合約範圍，顯與兩造系爭合約不符，洵無可採。據此，本院計算被上訴人已施作部分於上開13支工程全部所占比例，自應包含吊裝部分。⒉查關於神將公司施作系爭預力樑13支之後續工程，即原審卷
第61頁工程契約書、項次2.1至2.3項，另行發包總價為稅前68萬元（亦即含稅71萬4000元（[130000＋536000＋14000]×1.05＝714000元），經上訴人陳明在卷（本院卷第133頁反面）；又證人 沈福村 證述：系爭13支預力樑，每支需錨頭、夾片至少8組，總計104組，當初訂合約時，上訴人表示那13支他們備有錨頭與夾片，僅短少14組，因此雙方合約寫14組，後來上訴人稱準備得不夠，叫伊買100組等語，則神將公司另購入端錨100組，應供系爭13支預力樑工程使用，上訴人支付予神將公司此部分款項10萬5000元（含稅），應計入被上訴人未完成項目之範圍，據此，上訴人就系爭13支預力樑由神將公司施作完成部分，應係支付81萬9000元予神將公司，固堪認定。又證人 郭義林 證述：連福橡膠公司之活動及固定支承組及鐵件16萬9890元（含稅），確使用於系爭工程，並有該公司之發票、明細、報價單可參（原審卷第63頁、本院卷第158頁及204頁），且上揭報價單，顯示東和橋8支金額應為68040元，自強橋10支金額應為101850元（均含稅），因此系爭13支所需此部分材料可推估為11萬8965元（68040＋101850÷2）。又欣運工程行吊裝部分，用於被上訴人未完成之系爭13支者，應為315000元（[190000＋110000]×1.05＝315000）。綜上，上訴人所施作之系爭13支預力樑部分，應有花費另行發包之工程費125萬2965元（計算式：819000＋118965＋315000＝0000000元），固可認定。
⒊惟由兩造100年6月10日工程契約書，對照上訴人所提出神將
公司工程契約、欣運工程行報價單、匯款回條聯、支票付款資料、統一發票影本等件（見原審卷第62至64頁、114頁反面、第139至143頁、本院卷第208頁、第223頁），足知上訴人係以契約金額348萬9360元，將包含預力樑之施作及吊裝全部工程，發包予被上訴人。兩造契約稅前總價332萬3200元，係包含：⒈「東河橋預力樑施作及吊裝」8支、單價15萬元，總計120萬元；⒉「自強橋預力樑施作及吊裝」10支、單價19萬元，總計190萬元；⒊「固定或活動端鋼板等鐵件及合成橡膠支承墊（45*35*5cm）材料及安裝」36組（即預力樑18支，每支以2組計算）、單價6200元，總計22萬3200元，有系爭契約可參（見原審卷第7頁），依此換算，顯示上訴人發包予被上訴人之價格，包含五金費用、安裝、吊樑等，為東和橋預力樑每支16萬2400元（15萬＋6200×每支2組）、自強橋預力樑每支20萬2400元（19萬＋6200×每支2組），反觀上訴人委由神將公司施作部分，不惟變更設計之自強橋5支部分，不包含吊裝，每支單價25萬元（見原審卷114頁反面神將公司工程契約「項次1」、本院卷第197頁證人沈福村之證述），倘加計欣運工程行就自強橋預力樑，每支平均吊樑安裝之起重費用2萬元，總計為27萬元，另就所需後續完工13支部分，將「預力樑穿成及施預力灌漿工資」、「鋼絞線材料及試驗費」、「錨頭及夾片」、「錨頭試驗費」、「端錨」等，皆分別計價，足見上訴人101年5月間另行發包部分，與原合約部分，各自議價、計價基礎應有差異，倘逕行以其金額折算所占原工程契約比例，推算未完工部分，對於被上訴人自非合理。再者，工程契約之付款辦法，通常雖係針對正常履約，中途未生事故之情形而予約定，惟工程實務上多參酌承攬人該期完工進度，粗估應付款比例，以鼓勵雙方如期履約，定作人亦不致輕易給付超過承攬人完工比例之工程款，因此付款辦法具體內容，雖未必與承攬人實際完工比例全然一致，然亦不致差距懸殊。參以神將公司之工程契約書工程項目項次2.1預力樑穿成及施預力灌漿，係由神將公司接手收尾，以其工資單價僅1萬元，可見施工期程應非繁雜，復依兩造不爭執被上訴人係施作至施工計劃書之3.1.6「灌鑄混凝土」等情（見本院卷第252頁反面言詞辯論筆錄），確屬工程末端收尾部分無訛，此時參照系爭契約第十一條第3、4點所定付款比例，僅餘「施預力」10%、「吊樑安裝」10%、保留款10%，尚不能請款外，被上訴人本可請款領取總計約70%之工程款。被上訴人雖主張係完工80%，惟就原審依系爭契約項次1、2，被上訴人施作部分之工程款（未加計項次3），再以上訴人轉包工程款占系爭契約工程款比例69.81％，計算出被上訴人可請求之工程款應為157萬5961元，並未聲明不服。至於上訴人一再變更主張，先謂被上訴人就東和橋、自強橋預力樑完成比例各約34.66%、34.43%，後又改稱各約52.99%、50.40%，再又改稱各約56.01%、53.10%等節，惟均未提出相符之證據，綜合調查證據之結果，因認原審所判斷、被上訴人未聲明不服工程款數額157萬5961元，既與系爭契約第十一條約定付款期程較為相近，應屬合理。至於證人林○棟係受上訴人指派任職之工地主任，就被上訴人所施作系爭工程立於監督地位，其於兩造前案（原法院101年度建字第103號）101年11月21日言詞辯論期日，證述其認為上訴人完工比例約50%等情（見原審卷第53至57頁），既未詳述其依據，難免主觀，尚難逕為不利於上訴人之認定。
三、抵銷抗辯部分：㈠上訴人固主張被上訴人因施作逾期257日，應依系爭契約第
七條罰款179萬3531元，另應賠償因遲延完工，上訴人所受承租土地損害4萬2247元。以此為抵銷抗辯云云，然查：
1.兩造系爭契約第六條固約定：系爭工程於100年6月15日開工、開工日起45天內全部完工。惟系爭工程之預力樑場地、鋼筋、混凝土、封樑頭水泥等，依契約第四條，係由上訴人提供。而證人林○棟於兩造前案證述：上訴人原擬提供高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地予被上訴人施作，100年7月12日整地完成，下雨後場地會泥濘，泥濘又要整地，被上訴人不願進場，因被上訴人不進場，所以沒有鋪鐵板讓被上訴人施作等情（見原審卷第53至57頁）。據此觀之，上訴人所提供之場地，既於下雨之情形會造成泥濘而需反覆整地，上訴人亦無提出妥適之因應對策，被上訴人辯稱上訴人未提供適當之場地，其至100年10月始能施作，參以系爭契約第十一條第1點約定，系爭工程係施預力計畫書經業主審核通過，付款20%，而被上訴人係100年10月4日收受上訴人給付之「業主審核款」20%、金額69萬7872元，有被上訴人所製作付款明細表及匯款回條聯可佐（原審卷第13、14頁），則被上訴人於100年10月間即時開始施作，難認其有遲延。
參以上訴人就自強橋5支預力樑又有變更設計之需求，自難期待上訴人依原約定履行。至於上訴人提出之原法院102年度建簡上字第9號民事判決（本院卷第139至143頁），係上訴人與訴外人因其他工程（建山二橋改建工程）之爭議，上訴人主張被上訴人因而不願進場施作系爭工程，導致遲延及終止契約云云，應屬臆測，亦無可採。
2.再者，依兩造契約第十一條約定之付款方式，應於「施預力計畫書送審資料經業主核備後付款20%，於進項發票齊全後，請款日當日月底日匯至被上訴人指定帳戶內」、「灌漿拆模完成付款50%，次月5日前請款，進項發票齊全後，50%請款日當月月底日匯款，另50%請款日當月月底日之後30天支票」，而被上訴人於100年7月14日請款20%，100年10月24日、27日依完成進度請款50%，上訴人本應於100年9月底、12月底給付，惟實際則於100年10月4日（20%部分）、101年2月15日付款（50%部分），又被上訴人於100年12月26日、101年1月10日再予請款，則遭上訴人拒絕等情，上訴人並不爭執，並有請款單明細表3份、統一發票4紙、付款明細、匯款回條、支票付款存根聯、支票1紙、100年12月26日及101年1月10日之請款單資料可參（原審卷第9至15頁、第15至16頁間未編頁碼處至19頁），堪信屬實。
3.基上，上訴人提供場地既有延誤，又因變更設計使上訴人無法依原約定履行，且上訴人於被上訴人承作期間，不付工程款，被上訴人未繼續施工，並無逾期可言。上訴人主張被上訴人應依系爭契約第七條罰款179萬3531元，以此為抵銷抗辯云云，自無理由。上訴人另抗辯：被上訴人遲延257天，致上訴人受有相當於租金之損害4萬2247元云云，惟被上訴人縱未能即時完工，尚不負遲延責任，已如前述，況上訴人未遭業主以遲延完工而加以扣款之事實，為上訴人自承在卷，並有上訴人提出之工程結算驗收證明書1份在卷可憑（原審卷第145頁反面、第154頁）。上訴人請求被上訴人賠償該額外支出租金損害4萬2247元，所為抵銷抗辯，亦無理由。
㈡上訴人辯稱：被上訴人應賠償其遭高雄市政府因被上訴人施
作之預力樑有蜂窩及冷縫情形，扣3點，遭扣款每點4000元，合計1萬2000元罰款、委託高雄市土木技師公會之鑑定費6萬元部分，經原審判准上訴人此部分抵銷抗辯計7萬2000元，且未經被上訴人聲明不服，應已確定，自應如數扣款。至於上訴人主張其將被上訴人未完成之工項，轉由他人承包，因被上訴人債務不履行受有損害云云。然查，被上訴人未完成全部承攬工作，係因工程進行中上訴人變更部分工程項目，未能與被上訴人達成合意，且上訴人就被上訴人完成工程部分未依約核實給付報酬所致，已如前述，是被上訴人未完成承攬工作係可歸責於上訴人債務不履行之行為所致，至於上訴人縱曾寄發存證信函予被上訴人，要求3日內進場改善施工缺失、3日內提出技師公會之評估報告並進行改善，惟其催告後，旋自行決定將被上訴人未完成承攬工作轉發包予他人施作，發包前未曾為終止契約之意思表示，縱上訴人轉承包予他人時，所支付之報酬高於兩造原訂契約約定之報酬，然此既不可歸責於被上訴人，則被上訴人就上訴人多支付之部分，自不負賠償之責任。上訴人抗辯：其就被上訴人未完成之工項轉承包額外支付33萬5755元費用，應由被上訴人賠償，其得以此部分與被上訴人得主張之承攬報酬債權抵銷，亦無理由。
四、綜上所述，本件被上訴人前揭承攬報酬157萬5961元之主張為可採，扣除上訴人已支付之101萬2872元，再經上訴人抵銷7萬2000元（扣點罰款1萬2000元、鑑定費6萬元），被上訴人尚得請求49萬1089元。從而，被上訴人本於承攬報酬給付請求權，訴請上訴人應給付被上訴人49萬1089元之承攬報酬暨本息，即屬有據，應予准許。原審判決上訴人應給付被上訴人49萬1089元本息，並為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，爰駁回其上訴。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年8月17日
工程法庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官林慧貞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官蔡芬芬中華民國105年8月17日