裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(一)字第55號刑事判決
裁判日期：民國98年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度重上更(一)字第55號上訴人即被告乙○○選任辯護人 柯開運 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第11號 中華民國 94年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第4612號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國85年間曾因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣彰化地方法院合併判處應執行有期徒刑3年2月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定，經入監服刑後，嗣於88年1月8日因縮短刑期假釋出監，至89年3月3日期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，在如附表編號一、二所示之時間、地點，以如附表編號一、二所示之交易方式，連續販賣如附表編號一、二所示之次數及金額之第一級毒品海洛因予 蕭礎耀 、 劉嘉文 ；另並意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，在如附表編號三所示之時間、地點，以如附表編號三所示之交易方式，連續販賣8次第二級毒品甲基安非他命予 蕭仲雄 。嗣於93年4月8日23時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段464之9號，與 王秀櫻 及王秀櫻之丈夫因故發生衝突經報警處理後，由警對乙○○所使用之行動電話實施通訊監察，而查知上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案被告及其辯護人雖主張證人蕭仲雄、劉嘉文、蕭礎耀等於偵查中所為證言，因未於審判中到庭具結，並接受被告及辯護人之詰問，無證據能力云云。惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查本件證人蕭仲雄、劉嘉文、蕭礎耀等於偵查中向檢察官所為之陳述均經具結，復經被告及其辯護人於原審審理時行使詰問權（見原審卷第178至183頁、第116至120頁、第110至116頁），辯護人主張彼等未於審判中到庭具結，並接受被告及辯護人之詰問云云，顯與事實不符。又本院審酌刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蕭仲雄、劉嘉文、蕭礎耀等於偵查中具結後所為之證述，既於原審由當事人對之進行交互詰問程序，被告及辯護人復未能釋明該證言有何「顯有不可信之情況」，是證人蕭仲雄、劉嘉文、蕭礎耀等其偵訊中之證詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力，得作為本案認定事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。查被告及其辯護人主張證人 蕭登元 、 林正忠 、甲○○、蕭仲雄、蕭礎耀等人於警訊中所為之陳述無證據能力部分，其中證人蕭仲雄、蕭礎耀、蕭登元、林正忠於警訊中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因蕭仲雄、蕭礎耀於警訊中之陳述與渠等於偵訊時之證詞大致相符，蕭登元、林正忠於警訊中之陳述與渠等於原審及本院前審審理時之證詞大致相符，是渠等於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均無證據能力。至於證人甲○○於警訊中之陳述，經核雖與其於本院審理時之證述不符（警詢中陳稱被告經常至富安大旅社找人、休息及洗澡，本院審理時則證稱事隔多年，當時所見已全部不記得）；惟查，證人甲○○於警詢時之陳述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故證人甲○○於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；參酌該警訊筆錄，係說明被告有無於其販毒所在之富安大旅社出入，證人甲○○係該旅社服務生，於本件案發後不久就其親身經歷、記憶最清晰之事實情節向警方陳述，除有助於闡明本案被告有無在富安大旅社出入等事實之存否，於本件犯罪之證明上，更有以此證據認定被告及其他證人所述關於有無在富安大旅社買賣毒品之供述是否可採，顯為證明本件犯罪事實存否所必要。堪認具備「特信性」及「必要性」，依首揭法條規定，證人甲○○於警詢時所為之陳述，自有證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，被告之選任辯護人以被告之供述前後不一，認其筆錄無證據能力，顯係將筆錄證明力誤為證據能力，附此敘明。
三、再按憲法第23條規定，明文允許國家在不違背「法律保留原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律對人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第2條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」，是通訊保障及監察法即是基於憲法之授權，對憲法第12條所定人民秘密通訊自由加以限制之法律規定，是依通訊保障及監察法所為之通訊監察，並不構成違法監聽。復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。查本件警方對被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話及相關之電話號碼實施監聽、錄音，係經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年5月10日核發通訊監察書，此有通訊監察書在卷足憑（見警卷一第33、35頁），揆諸上開說明，本件通訊監察書之核發，係屬合法；又按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
一、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪。」，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文，本院審酌上開通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，則本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法。又本件依上開通訊監察所得之監聽錄音，業經警察機關依該監聽錄音內容製作譯文在卷可稽（見警卷一第37至42頁），又上開監聽譯文中被告乙○○與購買毒品者之陳述內容，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟本院已於審理期日就監聽譯文提示並告以要旨，已踐行調查證據程序，自非不可採為認定犯罪事實之基礎，是被告所持用門號0000000000號之監聽譯文有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查檢察官、被告及其辯護人就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之書面陳述，於審判程序均不爭該証據資料之証據能力，或同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○（下稱被告）矢口否認有上開販賣第一級及第二級毒品之事實，於原審及本院審理時辯稱係因王秀櫻之丈夫懷疑伊與王秀櫻有曖昧情事，故而教唆證人蕭礎耀、蕭仲雄及劉嘉文等人指證伊販賣毒品。至於伊之所以會在電話中與蕭仲雄、劉嘉文等人談及毒品買賣，係因蕭仲雄等人一直向伊索討毒品，伊因不堪其擾，才會在電話中與蕭仲雄等人開玩笑 敷衍渠 等，伊實際上並無販賣毒品云云。
二、經查：㈠被告上開販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命
之事實，業據證人蕭礎耀於檢察官訊問時結證稱：有跟乙○○買海洛因約3、500元共10次，2次在 員林 火車站的富安旅社，其餘8次在他家附近的排水溝的廟。都打公共電話給他0000000000的電話跟乙○○聯絡買毒品等語（見偵二卷第44頁至第46頁、第52頁）。證人劉嘉文則結證稱：我從6月開始到8月初，有跟乙○○買500元海洛因8、9次。都是用我的手機號碼0000000000號打他0000000000的電話聯絡。我是跟乙○○買不是跟他調貨（見偵二卷第42頁至第43頁、第49頁至第50頁）。證人蕭仲雄亦結證稱：93年6月到8月間有跟乙○○買過安非他命，買過6次，3次在富安旅社，其他在彰化縣社頭跟員林交接的中山路上。是用打電話跟他聯絡，有用公共電話也有朋友的電話，也有千禧龍遊藝場的電話，我都跟他買1000元，都打他0000000000號行動電話。我之前欠他2000元，是5、6月跟他拿安非他命時候欠的。我有時候是自己跟乙○○買的，有時候是跟林正忠向他合買等語（見偵卷三第10頁至第12頁、偵二卷第40頁至第42頁、第50頁至第51頁）。證人蕭仲雄證稱曾與林正忠合資購買甲基安非他命一事亦核與證人林正忠於原審審理時所述大致相符（見原審卷第136頁）。又據實施通訊監察之證人蕭登元於本院審理時證稱「（你們如何發現蕭礎耀、劉嘉文、蕭仲雄有施用毒品？）我們監聽被告的電話，發現蕭礎耀、劉嘉文、蕭仲雄有向被告購買毒品的情事，有監聽譯文可佐證。」（見本院上訴卷第105頁）。再者，被告乙○○經常出現在彰化縣員林鎮「富安大旅社」一節，亦經證人甲○○於警詢時陳述甚明（見警卷一第24頁）。此外並有臺灣彰化地方法院檢察署93年5月10日93年彰檢輝速聲監字第260號通訊監察書（見警卷一第33頁至第36頁）、乙○○持用之0000000000號行動電話於93年6月11日與千禧龍遊藝場000000000號電話通訊監察譯文（見警卷一第41頁至第42頁）、乙○○持用之上開行動電話與蕭仲雄所持用0000000000號行動電話及000000000號電話通訊監察譯文及通聯紀錄（見警卷一第91、93、98、100、104、106-107、109、111-112、115、117-125、127-139、143頁）、乙○○持用之上開行動電話與劉嘉文所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文及通聯紀錄（警卷一第41、91-92、97-98、103、105、110、115、117-118、120頁）等附卷可查，被告亦不否認曾與證人蕭仲雄、劉嘉文有上開通訊監察譯文之對話之事實，又蕭礎耀、蕭仲雄、劉嘉文等人分別於93年9月7日、8月20日、8月19日經採集之尿液送彰化縣衛生局檢驗結果，各呈現嗎啡、甲基安非他命、嗎啡陽性反應（見本院上訴卷第118、126、133頁），亦核與彼等證稱各向被告購買海洛因、甲基安非他命之事實相符，均足以證明證人蕭礎耀、劉嘉文、蕭仲雄所述屬實。
㈡證人劉嘉文、蕭礎耀雖於原審審理時翻異前詞，否認向被告
購買毒品，其中證人劉嘉文改稱毒品係向綽號「 阿財 」之人購買，伊是無償向被告拿取毒品，並不需要付錢云云；證人蕭礎耀改證稱係向被告調貨，伊於檢察官訊問時也是說是向被告撥，且被告應該沒有賺伊錢云云。惟查，一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。經查，證人劉嘉文前於檢察官訊問時，對於向被告購買毒品之時間、地點及金額均證述甚明，並有客觀通聯紀錄等證據可佐，而證人劉嘉文於當場與被告對質後，亦仍證稱確有向被告購買毒品海洛因之事實（見偵二卷第49頁），況販賣毒品之刑罰極重，如非確有其事，一般人當不致故陷他人於此販毒重罪，足認證人劉嘉文在原審翻異前詞之理由並不可採（劉嘉文於檢察官命具結後證述，於原審審理時亦經具結後受詰問，其前後證述並不一致部分，是否涉犯偽證罪嫌，宜由檢察官依法處理，附此敘明）。至於證人蕭礎耀於檢察官訊問時，經檢察官詢以被告有無跟你說合夥購買或合夥調貨等問題時，業經證人蕭礎耀答稱：沒有（見偵二卷第45頁），且證人蕭礎耀於原審審理時，亦證稱向被告取得毒品均需支付金錢，至於被告有無賺伊錢並不知道等語（見原審卷第115頁反面、第116頁反面），足證證人蕭礎耀於原審審理時所述係向被告調貨云云，顯係避重就輕、迴護被告之詞，不足採為有利被告之認定。
㈢被告雖辯稱係因王秀櫻之丈夫懷疑伊與王秀櫻有曖昧情事，
故而教唆證人蕭礎耀、蕭仲雄及劉嘉文等人指證伊販賣毒品，伊係因蕭仲雄等人一直向伊索討毒品，不堪其擾，才會在電話中與蕭仲雄等人開玩笑敷衍渠等云云。惟證人蕭礎耀於原審審理時證稱並不認識王秀櫻或其丈夫（見原審卷第115頁反面）。證人蕭仲雄於原審審理時亦證稱並不認識王秀櫻，至於王秀櫻之丈夫亦僅見過1次，不是很熟等語（見原審卷第182頁）。彼等自無配合他人指證被告之可能，被告辯稱係王秀櫻之丈夫教唆證人蕭礎耀、蕭仲雄及劉嘉文指證云云，自無從採信。又販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品之法定刑亦為無期徒刑或7年以上有期徒刑，並得併科新台幣1,000萬元或2,000萬元以下罰金，足見販賣毒品之刑度甚重，而政府亦積極查緝毒品之情形下，被告僅為不堪其擾而甘冒犯此重罪之嫌疑在電話中與蕭仲雄等數人多次談到買賣毒品之事，亦顯與常情相悖，難以令人採信。被告否認販賣第一、二級毒品之各項辯解，核係卸責之飾詞，不足採信。
三、證人蕭礎耀、劉嘉文於警詢、偵查，蕭礎耀並於原審審理中，分別指證向被告購買海洛因多次，證人蕭仲雄於警詢、偵查及原審審理時，亦供承向被告購買安非他命多次，雖彼等先後所述購買毒品之時、地與次數，有欠明確或不相一致，然就被告多次販賣海洛因、安非他命之基本犯罪事實，則始終指訴不移，依一般施用毒品成癮者，其本身究竟在何處施用若干毒品雖無法全然記憶，但對於有無施用毒品之事實則不會錯置觀之，上開證人供證向被告購買毒品之時、地與次數前後不一，應屬證人等施用毒品後遺症之常態，本院認被告販賣毒品予上開證人之次數及金額，本於罪疑唯輕原則，就其中岐異部分均從有利被告之認定。亦即證人劉嘉文就購買海洛因之次數陳稱8、9次（見偵卷二第42頁至第43頁及第49頁），則從有利被告之原則認定次數為8次，每次500元。
證人蕭礎耀供稱向被告購買海洛因10次，每次約300至500元不等（見偵卷二第45頁），則依有利被告之原則認定次數為10次，其中300元為9次，500元1次。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命6次予蕭仲雄之部分，被告實際僅取得3,000元，尚有3次合計3,000元之對價，蕭仲雄並未實際交付被告，亦據證人蕭仲雄於原審審理時證述明確（見原審卷第183頁），故被告販賣第一級毒品部分所得合計為7200元、第二級毒品部分所得為3000元。
四、再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則相同。最高法院92年度台上字第6058號判決亦同此見解可資參照。本件被告乙○○與證人蕭礎耀、劉嘉文及蕭仲雄等人無特殊交情，被告如未牟利，自無甘冒被法辦重罰危險，仍應允與證人蕭礎耀等3人交易之必要，其雖因否認販賣而拒絕供出進價及售價之明細，惟被告以如附表所示之價格出售海洛因及甲基安非他命等毒品，自必包含被告冒險交易之利潤在內，其有意圖營利之販賣犯意甚明。被告上開如附表所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，已甚明確，應予依法論科。
五、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查：㈠刑法第33條第
5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；㈡刑法第56條連續犯之規定，於修正後即已刪除；㈢刑法第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」㈣刑法第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。是依上開規定，關於連續犯之規定，如依修正前第56條之規定，僅論以一罪即可，如依修正後之規定，因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，均應分論併罰；又被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑死刑或無期徒刑部分，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則以修正前第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告；另罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第33條第5款並未有利於行為人。是經整體綜合比較全部罪刑之結果，以00年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即「修正前」之刑法規定。至被告行為後，刑法第59條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑法第59條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低刑度仍嫌過重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將法院實務就修正前刑法第59條適用標準之明文化，非屬法律之變更，同應適用新法處斷。另按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，於0年0月00日生效，其中第4條第1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，第4條第2項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，因修正後得併科罰金部分之金額高於修正前。依刑法第2條第1項規定，比較上開行為時及裁判時法，自以適用98年5月22日修正施行前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定，較有利於被告。
六、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命則係同條項第2款所定之第二級毒品。故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級、第二級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為刑法修正前所規定之連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之上開論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應各依法加重其刑，但亦僅就有期徒刑、罰金部分加重其刑，並依規定遞加之。至其法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。另犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，不分犯罪情節輕重，概處以死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，此參之司法院大法官會議釋字第二六三號解釋自明。查被告本身即有施用毒品之習性，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，而施用毒品者常因而導致傾家蕩產，其為圖供給自己施用毒品無虞，常須走上販賣一途，其本身顯然亦為受害者，且本件被告販賣海洛因之對象，又係本來即有吸食毒品行為之證人蕭礎耀、劉嘉文，並非將毒品流散至一般社會大眾或原先未吸食毒品者，再者，其販賣之數量不多，所得金額僅為數千元，犯行顯然輕微，與坊間大盤販毒者有別，然而，販賣第一級毒品罪之法定最低刑仍為無期徒刑，即使本案對被告處以最低之刑，仍讓人感到過重，其原因乃在於被告上揭犯罪情狀相較於法定最低刑度後，仍有法重情輕之情，尚堪同情、堪值憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯毒品危害防制條例第4條第1項部分減輕其刑，並先加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減。
七、維持原審判決之理由：原審雖未及比較說明上開法律之修正，惟其以被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條、（修正前）第56條、第59條、第51條第5款、第37條第2項之規定，並審酌被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，誘發暴力攻擊及反社會行為，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，有戕害國人身體健康、危害社會安全之虞，惡性非輕，並參酌其犯罪猶矢口否認並無悔改之意等一切情狀，分別就所犯連續販賣第一級毒品，處有期徒刑九年六月，連續販賣第二級毒品，處有期徒刑七年六月，並定其應執行刑為有期徒刑十一年。另以被告連續販賣毒品海洛因、甲基安非他命罪之性質，不適合擔任公職及參與公共行政事務，有褫奪公權之必要，而分別就連續販賣第一級毒品部分宣告褫奪公權10年、連續販賣第二級毒品部分宣告褫奪公權7年，並依刑法第51條第8款規定，執行宣告最長期間之褫奪公權10年。且說明凡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。就本件如附表所示犯罪事實部分，被告販賣海洛因之所得合計為7,200元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得之3,000元，共計10,200元應均依上開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就被告持用之0000000000號行動電話之SIM卡，交待其因未扣案，依現存事證，難認尚屬存在，且亦無證據可資證明係被告所有，為避免日後執行之困擾，而未予宣告沒收。本院核其認事用法，均無不合，量刑雖屬較輕，但亦在法定刑之內，並未違法，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，其指摘原判決違誤不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國98年9月28日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國98年9月28日附表：
┌───┬───┬────┬────┬───────────┬──────┐│販賣│次數│販賣時間│販賣金額│交易毒品之方式│販賣所得（單││對象││、地點│（單位：││位：新臺幣）│││││新臺幣）│││├───┼───┼────┼────┼───────────┼──────┤│蕭礎耀│10次│93年4月│300元│由蕭礎耀以友人之行動電│共3,200元。││││間某日起│9次，│話或公共電話撥打乙○○│││││，至93年│500元1│持用之0000000000號行動│││││6月間某│次。│電話聯繫購買海洛因之金│││││日止，在││額、地點後，雙方依約交│││││彰化縣社││付金錢及第一級毒品海洛│││││頭鄉社頭││因。│││││村圳尾巷│││││││13號住處│││││││附近之某│││││││廟宇旁及│││││││彰化縣雲│││││││林鎮三民│││││││街「富安│││││││大旅社」│││││││等地。││││├───┼───┼────┼────┼───────────┼──────┤│蕭仲雄│6次│93年6月│每次1,│由蕭仲雄以友人之電話、│共3,000元。││││間某日起│000元│公共電話或千禧龍遊藝│││││至93年8│，惟實際│場之電話撥打乙○○持用│││││月初某日│交付3000│之0000000000號行動電話│││││止，在「│元，其餘│聯繫購買甲基安非他命之│││││富安大旅│3次尚未│金額、地點後，雙方依約│││││社」及彰│實際取得│交付金錢及第二級毒品甲│││││化縣社頭│交易之金│基安非他命。││○○○鄉○○路│錢。││││││某處等地│││││││。││││├───┼───┼────┼────┼───────────┼──────┤│劉嘉文│8次│93年6月│每次500│由劉嘉文以0000000000號│共4,000元││││初某日起│元│行動電話撥打乙○○持用│││││或同年8││之0000000000號行動電話│││││月間某日││聯繫購買海洛因之金額及│││││止，在劉││地點後，雙方依約交付金│││││亦原上開││錢及第一級毒品海洛因。│││││住處對面│││││││路旁或北│││││││極星遊藝│││││││場內。││││└───┴───┴────┴────┴───────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。