裁判字號：最高法院89年台上字第1044號刑事判決
裁判日期：民國89年03月02日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一○四四號
上訴人乙○○選任辯護人張迺良律師
張孝詳 律師上訴人甲○○
丙○○即韓文右一人選任辯護人 宗淑媛 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月二日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第二二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一六六五○、二○一二三、二○八九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○為台灣省政府所屬 唐榮 鐵工廠股份有限公司（以下簡稱唐榮公司）營建部經理，甲○○、丙○○（原名 韓文裕 ）則分別為該公司承攬交通○○○區○道○○○路局（以下簡稱高公局）新店高架橋工程處土木施工所主任兼代副處長、監工，均係依據法令從事公務之人員。民國八十年二月間，揚礎鋼鐵實業股份有限公司（以下簡稱揚礎公司）負責人 施鴻榮 （已判刑確定）為爭取唐榮公司承攬之前述工程之分包工程，乃先由幕後股東 鄭石璋 ，透過案外人 周威儀 介紹認識乙○○，並於八十年二月十三日（即農曆除夕前一日）晚上十一時許，由鄭石璋與揚礎公司下包商 黃文旺 （以上三人行賄部分已不起訴處分確定）二人前往台北縣中和市○○路○段○○○巷○號乙○○住處，致贈賄賂新台幣（下同）二十五萬元與乙○○收受，拜託乙○○協助揚礎公司包得唐榮公司之前述分包工程。乙○○為使揚礎公司順利承包前開高架橋之金屬欄杆工程，於職務上即指示其所屬甲○○將該工程自材料部分抽出，簽呈改列為專業工程，予以核准，捨公開比價採選商比價，辦理發包。再於選三家廠商比價時，從鋼架類之技術合作廠商十三家中僅選揚礎公司一家，另兩家則在疑問類（其他類）中挑出堡城有限公司與長泰興業公司。終因該二家公司非此類專業廠商，無法與揚礎公司比價，揚礎公司遂得以一千二百四十萬元標得上開工程。嗣揚礎公司進料工廠開始承作加工欄杆配件，即製作申請單向唐榮公司申請計價請款，乙○○、甲○○、丙○○與施鴻榮四人，竟共同基於對於甲○○、丙○○主管事務圖利於揚礎公司之犯意，明知唐榮公司與高公局簽定工程合約書約定上開橋樑欄杆工程，於安裝前，材料須經高公局所委託監工之財團法人中興工程顧問社（下稱中興顧問社）抽樣檢驗合格，且於工地安裝完成合格後，依實地丈量所得始得請款，唐榮公司與揚礎公司簽訂之分包契約中，並未另以特別約定在揚礎公司廠房內施作即可計價付款，以排除前述唐榮公司與高公局間工地現場完工丈量計價付款之規定，竟無視於該高架橋工程，進度僅止於橋墩基樁，尚無橋面可供欄杆之安裝，且工程材料未經中興顧問社檢驗合格，由甲○○、丙○○就所主管廠商申請計價之事務，先於八十年十月十八日依揚礎公司施鴻榮所提工程估驗計價單、估驗計價明細表，分別由丙○○及甲○○用印後，轉交不知情之唐榮公司營建及會計相關人員予以辦理計價，使揚礎公司在總工程款一千二百四十萬元中計價七百七十萬元，扣除保留款後於八十年十月二十三日實際領得六百九十三萬元，以迄上開橋欄杆工程實際工地安裝之八十四年三月十六日止，共計為揚礎公司圖得四十三萬三千四百六十九元利息（自八十年十月二十三日起算至八十四年三月十六日止，依台灣銀行活期存款之牌告利率年息百分之二計算）之利益；繼又基於共同之概括犯意，於八十一年六月十八日，再由丙○○以甲○○名義，在主旨：「為北二高新店高架橋工程金屬欄杆工程第二次計價案由，簽請核示」之甲○○職務上所掌之簽呈公文書中，指：「本案金屬橋欄杆專業工程鍍鋅鋼管四二四一米及其附件均已按業主規範之規定製造完成並經工地驗收合格且已進場在案。」之不實內容，提出行使於唐榮公司營建部有關主管人員，足生損害於唐榮公司，並憑揚礎公司提出之工程估驗計價單、估驗計價明細表，由韓、趙二人分別用印，欲接續計價二百零三萬三千元予揚礎公司，但經唐榮公司營建部第三課人員發覺表示異議，乙○○未敢批准而未得逞等情。係以：㈠右開事實，業據檢舉人 毛履松 迭於法務部調查局台北市調查處及偵查中指 陳綦詳 ，核與上訴人乙○○、甲○○供述：「北二高新店高架橋金屬欄杆工程，須由專業廠商承包，才自材料部分抽出，簽呈改列為專業工程，捨公開比價採選商比價由揚礎公司得標，並予揚礎公司材料進廠加工後辦理材料估驗計價」之情節相合。上訴人丙○○更坦陳：「金屬欄杆工程，本公司於八十年四月間以分包比價方式轉包由揚礎公司以一千二百四十萬元承攬，但由於整個主體工程進度僅完成百分之二十多，路面工程根本尚未進行，所以欄杆安裝迄今仍未施作。」、「……金屬欄杆安裝工程，應該在主體路面部分完成後開始進料安裝欄杆，唐榮公司才可接受揚礎公司申請依實際安裝進度計價付款。」、「我是遵從甲○○指示辦理，雖然我知道揚礎公司並未實際施工，但我絕未收受揚礎公司任何好處。」（見偵字第一六六五○號卷第十頁背面至第十三頁）等情不諱。並有北二高新店高架橋工程現場照片、會勘紀錄、唐榮公司營建部技術合作廠商登記明細表、材料管理準則，⒏７唐榮北新－八十－二二四備忘錄、北二高新店高架橋工程預算明細表契約書、八十一年三月五日、同年三月十五日、同年四月二日簽呈選商比價、改列專業工程、比價決標公文、選驗單、工程估驗計價單、傳票、高公局與唐榮公司合約書及有關試驗規定等附卷可資佐證。且依唐榮公司北二高新店高架橋工程處土木工程所製作之施工日誌，亦載明該金屬橋欄杆工程實際開始（開工）日期係八十四年三月十六日（見上更二卷第一一○頁），上訴人丙○○於原審調查時亦供稱，該金屬橋欄杆工程實際安裝日期是八十四年三月十六日（見上更三卷第十七頁）。而毛履松雖於七十八年七月二十日起至八十一年一月二十三日止在唐榮公司「中信局天母檔案室」擔任工地主任，但其既任職於唐榮公司，因而得知內幕，即不能謂其檢舉不實。㈡依據卷附唐榮公司八十一年十一月二十三日八一 唐建 字第○六七六二號函，雖稱：「經查本件北二高新店高架橋工程其中『金屬橋欄杆工程』並非單純之材料採購，其加工製造及安裝，皆須由相關之專業廠商承辦，方能達到工程圖說規範之要求，故經承辦人員參酌工作性質及施工需要，述明理由更改為專業工程簽報營建部經理核准後，以選商比價方式辦理發包，與本公司規定並無不合之處。又營建部經理按本公司授權規定對上開更改之簽呈有准駁之權。」等語，參以證人即唐榮公司約僱辦事員 謝玉基 稱：「選商是從到我們公司辦登記之合作廠商中逃選，至於他們挑選的標準如何不清楚，但至少要有三家。」（見偵字第二○三三八號卷第一四二頁）等情，上訴人乙○○指示甲○○將前述欄杆工程由材料項下改為專業工程，捨公開比價採選商比價（見同上偵卷第三頁乙○○供詞），並由揚礎公司得標，形式上固無不當，惟據卷附唐榮公司營建部技術合作廠商登記明細表所記鋼架類除揚礎公司外尚有十二家可以選用，乃竟捨此而由與欄杆工程較無關係之疑問類中選出堡城有限公司與長泰興業公司，而據證人 李繁塗 證稱：「堡城公司不具承包金屬欄杆工程能力，長泰興業公司非專業製造欄杆工程，二家公司實際業務均由我負責，公司負責人登記長泰興業公司為我太太，堡城公司為我二哥。」（參見同上偵卷第一二四頁），顯然選商比價之此二家公司為李繁塗經營之關係企業，既無金屬欄杆工程能力，自不具與揚礎公司競爭之能力，因而由揚礎公司得標，亦足認上訴人乙○○自始即欲使揚礎公司得標，彰彰明甚。㈢據證人即揚礎公司幕後股東鄭石璋於台北市調查處初訊時坦陳：揚礎公司送給乙○○二十五萬元，才以比價方式順利承包北二高高架橋欄杆工程，其與黃文旺至乙○○住宅交付無誤云云，其於檢察官偵查時亦作如是供述，並有其親筆書立之自白書及承認送錢之電話錄音紀錄存卷可稽。即上訴人乙○○於台北市調查處訊問時亦數度坦認：「鄭石璋與黃文旺相攜於八十年二月間某日深夜到我家表達揚礎公司希望承包唐榮公司之工程……有無收到禮盒我不能確定」云云（見偵字第二○三三八號卷第六頁、二○一二三號卷第四十二頁），與證人鄭石璋所述行蹤及造訪目的初無二致，鄭石璋與上訴人乙○○素無怨隙，自無故為誣攀之理。徵以鄭石璋造訪送錢後，揚礎公司得以選商比價之特惠承攬右開金屬欄杆工程，已如上述，益見鄭石璋之送錢行賄信而有徵。鄭石璋事後翻異前供，顯係袒護上訴人乙○○之詞，應無可採。㈣據鄭石璋於八十一年九月七日在台北市調查處初次訊問時及同日製作自白書均稱：八十年二月十三日晚上十一時許與黃文旺同往乙○○永和市住處行賄等語，復於八十一年九月十六日在該處陳稱：「……我親眼看見乙○○收受該手提袋……日期是在農曆過年前，乙○○收受後亦向我表示正準備回南部過年」云云，及依檢舉人毛履松所提於八十年二月十四日與鄭石璋之電話談話錄音，當時鄭石璋一再陳明：「送到他（指乙○○）那裡是昨晚十一點多一點，快到十二點了」，有該錄音譯文在卷可稽，復經原審法院前審向法務部調查局台北市調查處查證結果，該譯文所載日期八十年二月十四日確為談話日期無誤，有該處（）肅字第五六○二八二號函在卷可憑，足證上訴人乙○○收受賄賂之日期確為八十年二月十三日晚上十一時許。上訴人乙○○辯謂該日下午七時許即與妻、子等驅車回南部過年云云，並舉證人 許世宏 、 劉美惠 、 楊國謙 等附合其詞，惟各該證人分別係上訴人乙○○之妻兄、姊姊及故友，其等之證詞不免偏袒，且與上開事證不符，不能作為有利於上訴人乙○○之證明。至於搜索揚礎公司固未查獲有關支出賄款之證據，然此違法事實，揚礎公司未明白列帳，與常情並無違背，自不能憑此即認無賄賂之行為。㈤唐榮公司與揚礎公司間就上開橋欄杆工程所訂分包契約書，固規定：「自開工後每壹月得申請計價乙次，按該期實做數量經估驗後金額計付百分之九十，其餘留作保留款」（第六項第一款），但所謂「開工日期」依同契約第四項第一款所定，應「由甲方（按指唐榮公司）正式書面通知」後，始得確定。但上訴人甲○○所指為通知揚礎公司開工之八十年八月七日「備忘錄」，姑不論其係以唐榮公司「北二高新店高架橋工程處」名義所發，尚難視為分包契約書中所謂「甲方正式書面」，且其內容稱：「北二高新店高架橋工程金屬欄杆預計於八十一年六月起開始安裝，請貴公司先將材料規格及樣品提送本所轉請有關單位審核以利工進」，也與通知開工無關。實者，先於八十年七月十三日唐榮公司承攬新店高架橋之幫工程司 李榮章 ，曾擬具「請貴公司於文到五日內提出北二高新店高架橋金屬欄杆安裝工程開工報告書並籌備開工事宜」之唐榮公司文稿，準備通知揚礎公司籌備開工（按該文稿曾經甲○○核章），但因唐榮公司營建部認「以安裝期限先行公函通知承包商辦理即可」，故而該文稿並未發出，此有唐榮公司 唐聚昌 提出該文稿影本可稽。足認當時唐榮公司即係以在工地安裝為開工甚明，且唯有如此方可與上開分包契約所定施工期限「自開工日起限路面工程完工後二百日曆天完成」相呼應（蓋路面工程完工後，橋欄杆方能進行安裝）；亦始符合甲○○以「北二高新店高架橋工程其中金屬橋欄杆工程並非單純之材料採購，其加工製造及安裝，皆須由相關之專業廠商承辦，方能達到工程圖說規範之要求，故參酌工作性質及施工需要，更改其為專業工程簽報核准後，以選商比價方式辦理發包」（參見唐榮公司八十一年十一月二十三日八一唐建字第六七六二號函，附於偵字第二○三三八號卷第一四五頁）之初衷。否則在揚礎公司廠房內製造既未實際交付，更未於工地安裝即可計價付款，其結果比之單純材料採購，對唐榮公司更無保障。至於唐榮公司八十六年九月十七日唐建三字第四二三八號函復原審法院有關發包、開工、估驗之說明，該函係由營建部經理決行，而上訴人乙○○曾任營建部經理，該函既與前述之說明不符，顯係迴護上訴人三人之詞，自不能採信。又證人 范國晃 、 蔡克禮 雖分別證稱，在揚礎公司施工，即係開工，乙○○並未指示選用那家廠商云云。惟范國晃、蔡克禮亦係上訴人等之同事，所為有利於上訴人等之解釋，既與前述之證據不符，亦難憑採。㈥依卷附唐榮公司勞務專業工程分包投標須知第七項第四款規定：「本公司與業主所訂契約及施工圖說，投標廠商應於投標前至本公司詳細閱讀確實了解，並應於得標後確實遵行」，是唐榮公司與業主高公局間所立之契約規範，揚礎公司必須予以遵守適用，至為明灼，上訴人等所稱三方契約，不相干係，自無足採。而依唐榮公司與高公局間簽定工程合約書約定上開橋欄杆工程，於安裝前材料須經高公局所委託監工之中興顧問社抽樣檢驗合格，且於工地安裝完成合格後，依實地丈量所得始得請款，此有作為唐榮公司與高公局間工程合約附件（亦為唐榮公司與揚礎公司間分包合約附件）之高公局施工標準規範可據，並據中興顧問社人員 邱顯耀 及 謝德光 結證甚明（見一審卷第一八四頁），顯亦以工地安裝為開工之認定。上訴人等身為唐榮公司人員，既供承該二契約副本均有留存工地施工所供參考，自應本此原則執行唐榮公司與揚礎公司間之合約，豈可在公司內部已認「以安裝期限先行公函通知承包商辦理即可」之情形下，曲意專對唐榮公司不利，而對揚礎公司為有利之解釋；其等竟於揚礎公司承製之橋欄杆尚未在工地現場安裝之前即予計價給款，自係有意圖利揚礎公司。上訴人丙○○為此項業務主管承辦人員，猶依上級指示提早付款參與犯行，亦難辭免罪責。㈦上訴人乙○○為唐榮公司營建部經理，甲○○、丙○○則分別為該公司新店高架橋工程處土木施工所主任兼代副處長、監工，經其等供陳在卷，上訴人乙○○雖第一次計價案，非由其核決，有唐榮公司八十六年十一月十三日唐建三字第五○六三號函附卷可稽，然參以其收取賄賂故意使揚礎公司得標在先，已如前述，復對第一次計價知情（見偵字第二○三三八號卷第五頁），第二次計價因會辦單位有不同意見，經送其批示，其乃暫不予核定准駁，而交工務所另提報告，有該簽呈影本在卷可稽，而並無任何事證證明上訴人甲○○、丙○○二人與乙○○之收受賄賂行為有關，趙、韓二人本無無端圖利揚礎公司之必要，足見揚礎公司申請唐榮公司計價付款，趙、韓二人予以簽准，確經乙○○之指示，其與丙○○、甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，至屬灼然。又據證人 宋三奇 、 陳正凱 在台北市調查處調查時，分別稱：揚礎公司向唐榮公司申請計價付款，均經已判刑確定之施鴻榮同意或決定云云（見偵字第一六六五○號卷第一二四、一二九頁），另證人鄭石璋八十一年九月七日在台北市調查處證稱：「為了能標得唐榮之工程，所以由我及施鴻榮討論後決定送二十五萬元給營建部經理乙○○，請他協助揚礎公司承包工程」等語（見偵字第二○一二三號卷第四頁反面），可見施鴻榮自始即有以行賄乙○○之方式，使揚礎公司得以順利承包工程取得便利之情事，復印證乙○○於取得賄款後即使揚礎公司得標，與賄賂無關之趙、韓二人復圖利揚礎公司，使其得以不按合約約定條件計價付款，是則本件圖利於揚礎公司之行為，上訴人乙○○、丙○○、甲○○與已判刑確定之施鴻榮四人間均有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，亦堪認定。㈧上訴人甲○○、丙○○雖供以，八十年九月十六日曾偕中興顧問社邱顯耀，同赴揚礎公司高雄大寮廠勘驗數量及施作情形，見揚礎公司已有施作並已完成部分，及於八十年九月二十日送請金屬工業發展中心材料試驗室試驗合格，乃予以辦理第一次計價付款。然始終未提出當時清點揚礎公司實作數量（此依合約為計價之必要條件）之任何書面文件以實其說，而後卻僅憑揚礎公司片面數據，即同意計價；又高公局本已委託中興顧問社為監工單位，上訴人等亦均明知「材料於安裝前須經中興顧問社檢驗」，乃竟不逕送該社進行檢驗，卻交由與合約無關之金屬工業發展中心材料試驗室試驗。而本件橋欄杆材料於八十一年六月十六日始首度申請中興顧問社檢驗，並於同年六月十九日初步抽驗即因螺帽、螺栓不合而中止（按螺帽、螺栓並未在甲○○前送金屬工業發展中心材料試驗室試驗之列，但仍為上開施工標準規範所定必須檢驗項目之一，此經邱顯耀及謝德光供明），亦有檢驗申請單可佐，並經中興顧問社人員 吳承林 供明在卷（見偵字第一六六五○號卷第六十七頁），即丙○○於同年六月十八日初擬同意揚礎公司第二次計價請款之簽呈亦書明：「本案工程金屬橋欄杆材料，鍍鋅鋼管四二四一米及附件均已進場，並申請業主檢驗」，詎竟依甲○○之意重行修改為：「本案金屬橋欄杆專業工程鍍鋅鋼管四二四一米及其附件均已按業主規範之規定製造完成並經工地驗收合格且已進場在案」，既尚在「申請業主檢驗」中，自非「均已按業主規範之規定製造完成」，其顯係故為不實之記載，以誤導唐榮公司其他承辦計價業務之人員，丙○○前後擬具上開簽呈，其間差異及不實之處甚明，自不得以係依甲○○指示從事，冀免刑責。㈨第一審法院應上訴人等請求，曾函唐榮公司查詢該公司「專業工程」有無於材料加工時即可計價付款之情事，經該公司以八十二年五月二十日八二唐建字第二八二○號函復列舉六則，但其中第四則係屬中國鋼鐵結構股份有限公司與揚礎公司間合約，與原查詢事項無關，不予審認。其餘各則經審閱其內容：第一則唐榮公司與見洲機械工業有限公司間「高雄市中正橋改建工程鋼構加工製造部分」，僅為材料之加工製造，並無安裝；且係見洲公司租用唐榮公司廠房空地在唐榮鋼鐵廠內施作，與本件材料在揚礎公司廠房內加工，並需工地現場安裝之情事，顯不相同，已無從比擬。第二則唐榮公司與揚礎公司間「基隆港碼頭貨櫃起重機工程」，係屬「計件工作承包合約」，其工作內容「海陸腳製造及廠內預裝」並未包括現場安裝，亦與本件情形不同。第三則唐榮公司與瑞方企業有限公司間「北二高新店高架橋工程」，係為「計件工作承包合約」，其內容已訂明僅鋼架在製造廠內施作，並無北二高工地安裝之情事，亦與本件有間。第五則唐榮公司承包高公局北二高新店高架橋鋼構造之構件材料（即鋼樑）部分，依雙方合約特別分為「製造」、「安裝」及「運輸」三項，並依中興顧問社擬定各部權重以為付款之依據，實係依契約明定及嗣後特別約定而然，與本件橋欄杆部分，不問唐榮公司與高公局間或與揚礎公司間合約均無分項計價之約定並不相同，諸情已經邱顯耀及謝德光證述明確；另唐榮公司即據此，將其中鋼構部分單獨分包予瑞方企業有限公司承作（如上第三則），益徵其工程項目確屬特殊，與本件不可相提並論。至唐榮公司與揚礎公司間就本件分包合約之標單中，雖將本件金屬橋欄杆分「鋼管及錨座」、「安裝費」、「管理費」三項估價，實屬一般工程投標估價之常態（此可參考唐榮公司回函所附其餘各則標單或估價明細表），上訴人等將之比照上開唐榮公司承包高公局北二高新店高架橋鋼構造之構件材料（即鋼樑）分為「製造」、「安裝」及「運輸」三項，並擬定各部權重以為付款，而解釋本件亦可分項計價，並以「製造」一項在揚礎公司廠房內施作即可計價付款，顯屬引喻失據。至於第六則唐榮公司承包高雄市中正橋改建工程，其合約內已訂明「鋼構造之鋼材按進鐵工廠數量經甲方（按即高雄市政府）檢驗合格後估驗百分之八十。其餘進場材料皆不予估驗」，與本件契約內並無特別約定亦有不同；且此項唐榮公司與高雄市政府間之特約，恰足解釋前述第一則唐榮公司與見洲機械工業有限公司間「高雄市中正橋改建工程鋼構加工製造部分」，在「廠內」施作即可按期計價付款之合理性。從而，本件金屬橋欄杆工程唐榮公司與業主即高公局間尚無分項及未進場（工地現場）即可計價請款之約定，與分包廠商即揚礎公司間系爭合約亦無此項特約，審閱上開各則，均無從為相同之認定。上訴人等另指唐榮公司有前例可循，殊乏憑藉。況唐榮公司內部法務室亦直認營建部歷來專業工程多須於工地現場進行安裝後始可辦理計價付款，並無類此於材料加工時即可計價付款之案例，有八十二年二月二十五日該室簽呈存卷可稽。㈩本件揚礎公司第一次計價已於八十年十月二十三日由揚礎公司領得六百九十三萬元，有申請單足據，再據唐榮公司北二高新店高架橋工程處土木工程所製作之施工日誌所載，該金屬橋欄杆工程實際開始（開工）日期係八十四年三月十六日（見上更二卷第一一○頁）。則以台灣銀行活期存款之牌告利率（百分之二）計算，自八十年十月二十三日至八十四年三月十六日止，上訴人等共為揚礎公司圖得四十三萬三千四百六十九元利息之利益（其計算方式為：0000000×2%×1238\\360=433469）。為其所憑之證據。對於上訴人乙○○辯稱：北二高新店高架橋欄杆工程，其加工製造安裝皆須由相關之專業廠商承辦，方能達到工程圖說規範之要求，才經承辦人員甲○○簽呈改列專業工程，予以核准，採選商比價方式辦理發包，其程序與唐榮公司規定並無不合。又依揚礎公司與唐榮公司簽訂之勞務分包契約書規定，工程自開工後，每一個月可申請計價一次，而開工非指在高架橋上施工，衡諸工程作業流程，材料之訂購、加工、切割、鑽洞等均須相當漫長時間，此段時間雖非在工地現場作業，而在工廠廠棚內作業，仍屬開工，本件揚礎公司經甲○○電話通知即已作業開工，是故揚礎公司計價付款申請完全依契約規定辦理。且有關第一次計價予揚礎公司，因與一般廠商計價案件相同，並無必要事先向伊請示，伊並不知情。第二次計價經副理會章後才送伊過目，因會辦單位有不同意見，才要求工務所另行提出報告，暫時未予准駁，係為進一步瞭解，並非圖利未得逞。另鄭石璋在調查局初訊所述行賄時間，伊已趨車南下過年，伊不在家不可能受賄。檢察官前往揚礎公司搜索亦未查有支出該筆賄款證據，故本件純係檢舉人毛履松挾怨誣陷等語；上訴人甲○○辯稱：唐榮公司就開工認定方式，實務上有以書面通知、契約訂定或電話通知等方式，且是否開工，並不以揚礎公司在現場動工為準，只要與生產相關作業就算。本件揚礎公司承包之欄杆工程，伊原擬以書面通知，因公司無制式通知書，乃以安裝期限備忘錄併電話通知開工，再於揚礎公司施工一段落後依契約規定每月付款一次，並非圖利揚礎公司，且揚礎公司與唐榮公司訂有合約，請款條件無須受高公局條件限制。所簽請上級核示前述欄杆工程之第二次計價簽呈內載鋼管驗收，亦為唐榮公司之估驗，與業主高公局對唐榮公司施作物之驗收不可混為一談。伊於第二次計價時已清點數量無誤並委請金屬工業發展中心依合約規範兩次測試合格在案，故於簽呈時確已依合約驗收，絕無製作任何不實記載之文書並行使以圖利揚礎公司之情事等語；上訴人丙○○辯稱；伊軍人退役甫轉任唐榮公司，尚未熟稔業務，本不知契約所記開工之含意，又另依上級指示在計價單上用印，實無法明知上級命令違法，況承攬人揚礎公司已就工作物進料加工，若猶不得認為已經開工，斷無法為社會經驗所接受，伊與揚礎公司毫無瓜葛，亦未獲得任何好處，實無任何圖利他人之犯意存在，本件純係導因於契約就開工及付款方式之約定不明確所致等語，認係卸責之詞，非可採信，亦已依據卷內資料，詳予指駁。並說明上訴人乙○○、甲○○、丙○○皆為台灣省政府所屬企業唐榮公司員工，為依據法令從事公務之人員。上訴人乙○○主持前述高架橋金屬欄杆工程發包作業，收受廠商賄款，在職務範圍內使之順利得標。上訴人丙○○受主管即上訴人甲○○指示實際從事該項工程廠商計價初步審核工作，二人就廠商計價付款事務均具主管地位；上訴人乙○○為趙、韓二人之上級主管。彼等竟就主管之事務，與揚礎公司負責人施鴻榮相互勾結不法預支工程款，圖利廠商揚礎公司。而上訴人等行為時之戡亂時期貪污治罪條例於八十一年七月十七日公布修正為貪污治罪條例（0月00日生效），復於八十五年十月二十三日（原判決贅載八十一年十月十九日）再度修正。上訴人等行為後法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較行為時法、裁判時法及中間法結果，圖利部分以行為時法有利於上訴人等，應適用行為時（即八十一年七月十七日修正前）之戡亂時期貪污治罪條例處罰，收賄部分以八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例有利於上訴人乙○○，應適用該次修正之貪污治罪條例處罰。核上訴人乙○○係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為收受賄賂罪及修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務直接圖利罪。上訴人甲○○、丙○○二人所為，均係犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務直接圖利罪。又上訴人三人為圖利廠商，由丙○○在甲○○職務上所掌之簽呈登載不實，且提出行使，另犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使職務上登載不實公文書罪。上訴人三人與已判刑確定之施鴻榮就前開圖利罪及行使職務上登載不實公文書罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又職務上登載不實部分，雖該簽呈以甲○○名義為之，非乙○○、丙○○、施鴻榮職務上所掌管之公文書，但渠等與掌有該公文書之甲○○間既有行為分擔及犯意聯絡而共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，自亦應以共同正犯論。渠等於職務上所掌公文書上登載不實後，復持以行使，登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，僅論以行使之罪。上訴人第二次圖利部分，其行為未遂，係犯（修正前戡亂時期貪污治罪條例第七條、第六條第三款）對於主管事務直接圖利未遂罪。先後二次圖利犯行，一次既遂、一次未遂，反覆實施而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，應依連續犯論以既遂一罪。上訴人乙○○所犯職務上行為收受賄賂罪、共同行使職務上登載不實公文書罪及共同連續直接圖利罪之間；上訴人甲○○、丙○○所犯共同行使職務上登載不實公文書罪及共同連續直接圖利罪之間，均有方法結果之牽連關係，應從一重就乙○○部分依職務上行為收受賄賂罪處斷；甲○○、丙○○部分均依共同連續直接圖利罪處斷，公訴人雖未就乙○○偽造文書部分起訴，惟此部分與已起訴之圖利罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審究。又上訴人丙○○於偵查中自白，依法減輕其刑。因而撤銷第一審不當之判決，適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條、第五條第一項第三款、第九條、第十六條，修正前戡亂時期貪污治罪條例第二條（漏載）、第六條第三款、第九條、第十七條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第二條第一項前段、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌上訴人等犯罪之一切情狀，量處上訴人乙○○有期徒刑七年，褫奪公權三年；甲○○有期徒刑五年，褫奪公權二年；丙○○有期徒刑二年六月，褫奪公權一年。上訴人乙○○收受之賄賂二十五萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。經核於法尚無違誤。上訴人等上訴意旨略稱：㈠唐榮公司於八十八年五月五日以八八唐建三字第一二八七號函復原審法院，略稱該公司與揚礎公司間之付款辦法，並不依照該公司與高公局間之合約辦理等旨，原判決未予審酌，亦未說明理由；㈡唐榮公司於本件工程現場安裝之前，即於八十二年七月三十一日向高公局請領款項，有工程估驗單等可憑，原判決竟認「唐榮公司與高公局約定於現場安裝時才可付款」云云；㈢證人唐聚昌、 吳淇濱 、 孫基興 、 曹慶華 等人所為有利於上訴人等之證言，原判決未予審酌，亦未說明理由，均有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違背法令云云。惟按取捨證據及認定事實乃事實審法院職權之行使，其對於證據證明力所為判斷倘不違反經驗法則及論理法則，即難指為違法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指該項證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。故若事實審法院所憑之證據及理由，已足確認被告之犯罪事實者，則縱仍有其他在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據未予調查或審酌，因非屬上開條款規定之範圍，自不生判決違背法令之問題，雖原判決未予調查或審酌，亦未說明理由，因於判決不生影響，自不構成撤銷之原因。經查：㈠唐榮公司是否於八十二年七月三十一日向高公局請領部分工程款，因係上訴人等犯罪後所生之事實，且唐榮公司於現場安裝前即向高公局請款，乃屬高公局依其與唐榮公司間之合約應否付款之問題，與本件唐榮公司得否於揚礎公司開工前，提前付款予揚礎公司之待證事實無涉，原判決雖未斟酌，亦無違法可言。㈡原判決業已依憑事證，說明唐榮公司依其與揚礎公司分包契約之規定，須自開工後始得每月計價付款一次，而本件尚無開工之事實，上訴人等即提前計價付款，圖利揚礎公司等情，則前揭唐榮公司八十八年五月五日致原審法院函，與原判決上開認定尚無牴觸，並非有利於上訴人等之證據。又因原判決已就上訴人等所辯各語，詳敍其不足採信之理由，是證人唐聚昌等人所為有利於上訴人等之陳述，當然同屬不可憑信。原判決縱未併予說明及指駁，顯然不足生影響於判決之結果，上訴人等指為違背法令，亦非可採。至其餘上訴意旨或仍執陳詞否認犯罪，而為事實上之爭辯，或就原判決已明白論斷之事項及其採證認事職權之行使或與判決本旨無關之枝節問題，任意指摘，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年三月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月八日