臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1188號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1188號刑事判決

裁判日期：民國98年11月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1188號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
樓（另案臺灣東成技能訓練所執行中）現借提選任辯護人 鄭伊倫 律師
吳春生 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第565號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第5383號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知甲基安非他命在我國係主管機關（行政院）公告查禁之第二級毒品，不得販賣或轉讓，竟仍基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表所示時、地，以附表所示之價額，販賣重量不詳甲基安非他命予甲○○施用。丙○○另基於轉讓甲基安非他命之犯意，於民國97年4月下旬某日中午，在其友人所開設、位於高雄縣鳳山市之某修車廠內，無償轉讓甲基安非他命予 黃子恩 施用1次。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌、同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第
816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
本案證人甲○○係被告丙○○是否有涉犯毒品危害防制條例犯行之重要證人，其於審理中之證述關於部分交付毒品地點、時間等細節，改稱：時間久了，不清楚、忘記了等語，堪認與警詢中陳述不盡完全相符。又本院審酌證人甲○○於警詢中陳述，並無證據足認有遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待之情形，致影響其陳述之任意性，且事發距今已有1年餘，是以其於警詢中之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，堪認證人甲○○於警詢中之證言具有證據能力。另證人黃子恩於警詢中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞，經被告及辯護人爭執其證據能力，經核並無刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之5所列舉得作為證據之例外情事，是以並無證據能力，尚不得作為本案之證據，惟仍得用以彈劾證人之憑信性。
㈡、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。本判決下列所引用之證據，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（見本院卷第29頁），並經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等證據異議，依上開規定，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，均得作為證據。
四、公訴人認被告涉犯本件罪嫌，無非以：證人甲○○於警詢、偵查中及證人黃子恩於偵查中之證述，被告濫用藥物尿液檢驗報告等件，資為論據。訊據被告堅決否認有何販賣、轉讓第二級毒品犯行，辯稱：不知為何甲○○、黃子恩要誣陷伊等語。經查：
㈠、按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性， 俾貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則；且該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號、93年度台上字第6750號判決參照）。本件檢察官認被告涉附表所列3次販賣第二級毒品罪嫌，僅以證人即購買毒品之施用者甲○○之證述為其唯一依據，此外無其他證據以為補強，參諸上開判決要旨，自難認已達被告有罪之確信。又參以：
１、證人甲○○係於其所涉另竊盜案之（97年4月28日）警詢中供稱：我先前有打電話給我綽號「牛仔」之朋友，請他來載我，並順便向他購買新台幣（下同）1000元之安非他命等語（見警卷第19頁），並當場指稱通聯紀錄中使用0000000000號電話之人即「牛仔」，及於97年5月14日警訊中指認其所稱綽號「牛仔」之人即為本件被告丙○○，惟被告雖自承其綽號為「翔仔」，然堅詞否認其有「牛仔」之綽號；證人甲○○又於自身所涉犯施用毒品案件97年7月22日偵查中又供稱：「（向何人購買毒品？）我向綽號『 阿祥 』買的。」（見97年度毒偵字第5383號第6頁），嗣於本案審理中又證稱：「（如何稱呼被告？）翔仔。」等語（見原審卷第77頁），足見其對於販賣毒品予伊之人之稱呼竟然先後不一，尤其甲○○既早在自身另涉之竊盜案97年5月14日警訊中已經警方透過其行動電話通聯調出丙○○檔案照片供其指認是否對其販賣安非他命之人，竟仍於其所涉犯施用毒品案件97年7月22日偵查中僅供稱：「我向綽號『阿祥』買的」，不僅未詳加指稱其當時已知之「丙○○」姓名，更以不同於先前所稱「牛仔」綽號以對答，已然顯現其對被查證販賣毒品予伊之人究為何人一節，有以綽號稱呼隨意以應對之嫌疑，又未於指認綽號同時對該對象之形貌有所指陳以待日後真人到庭後得以比對，此一查證方法未能排除日後證人得任意對不特定到案之人得隨時隨意指控之風險，有違嚴謹證據調查法則；又甲○○嗣於審理中經辯護人質以如何稱呼被告？亦先以「翔仔」答覆，然經辯護人嗣後問以：「（提示警詢筆錄）你在警詢中說有一叫『牛仔』之人？」，證人甲○○檢視後方答以：「有」、「是丙○○，我見面都叫丙○○『翔仔』、電話中都稱他『阿牛』。」、「我習慣這樣叫」等語（同上頁），惟衡以其先前答覆中，並未提及曾以「牛仔」稱呼被告一情，而其檢視筆錄後，對於分別以不同綽號稱呼被告之解釋，亦與常理有違，其證詞之真實性實仍有可疑。
２、又證人甲○○對於97年3月22日為何會向被告購買毒品一情，於警詢中雖證稱：其在97年3月22日至盛匯資源回收場出售贓車後，打電話給被告要其來載伊回去，並順便跟他買1,
000元之安非他命等語（見警卷第20頁），惟此通電話通聯固據警方查出確有些通聯紀錄，但係針對竊盜集團成員之查察所為，已據證人即警員乙○○在本院中證述甚詳，且該通聯亦僅止電話通聯紀錄，並無如一般監聽可得追蹤其通話內容，已無從知該通聯是否與買賣毒品有關？再參以甲○○於審理中證稱：「（你和被告交情？）沒交情，施用毒品認識。」、「（97年3月22日去盛匯資源回收廠，為何打電話請被告去載？）我打電話問他在哪裡，他說他在鳳山。」、「（為何會想打電話給他？）想要叫他來載我，順便跟他拿安非他命。」、「（電話中有無跟他說你要跟他買安非他命？）沒有，我說他來再說。」（見本院訴字卷第81頁）、「（你向被告買安非他命時，買的數量是你事先會跟他講，或當場講？）電話中會講。」、「（你每次買的數量不同，為何第3次買1500元？）我想說買多一點可施用久一點，哪知道那天跟他拿，他拿那種500元的東西給我...」、「（在回收廠，被告拿安非他命給你，是從身上拿給你？）從褲袋。」、「（與1000元價值符不符合？）那次的量與1000元的價值相比還可以，但1500元那次就太離譜。」等語（見同上卷第83頁），足見依證人甲○○所證，其於97年3月22日在匯盛資源回收場通知被告過來載伊時，並沒有在電話中告知被告欲購買安非他命、及欲購賣之數量若干，是衡以常情，被告已無隨身攜帶安非他命，而增加查獲風險之必要，況甲○○當場向被告表示其欲購買1000元之安非他命時，被告褲袋中竟恰有分裝好、價值相符之安非他命可供出售，亦與交易毒品之常理有悖，而難採信為真實。
３、又證人甲○○於警詢中證稱：我跟被告第1次買毒品是在高雄 雪莉 舞廳旁等語（見警卷第20頁），而其於審理中竟證稱：「（是否知道雪莉舞廳？）是。」、「（有無去過？）沒有」、「（你沒去過，如何知道？）有聽過，是家舞廳，開那麼久了」、「（雪莉舞廳在哪裡？）中山路、新田路。」、「（被告是否和你去過雪莉舞廳附近？）沒有。」等語（見原審訴字卷第79、80頁），是其關於第1次向被告購買毒品之證述，亦有前後不一致之情形。
４、綜上所述，證人甲○○之證述本不能作為被告販賣毒品之唯一證據，況其證述尚存有上開諸多瑕疵，故被告是否確有檢察官所指之販賣第二級毒品犯行，仍非無疑，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
㈡、另有關被訴於「97年4月下旬某日在丙○○友人所開設位於高雄縣鳳山市之某修車廠內」」無償轉讓安非他命予黃子恩一節，無非僅以證人黃子恩偵查中之證述為其唯一論據，經查：
１、參諸證人黃子恩於偵查中證稱：認識被告後，我除了向被告拿免費安非他命施用外，我自己沒有出錢買過安非他命等語（見偵卷第27頁）；於偵、審中均證稱：其在97年5月7日被查獲前，最後一次施用是在97年4月下旬某日中午，在鳳山被告一個朋友修車廠上，由被告所提供安非他命給其施用等語（見原審訴字卷第85頁、偵卷第27頁），然黃子恩係於97年5月7日經警採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，安非他命檢驗數值達4980ng/ml（＞1000ng/ml即為陽性），甲基安非他命檢驗數值達16960ng/ml（＞1000ng/ml即為陽性），有臺灣檢驗科技股份有限公司KZ000000000000號檢驗報告在卷可稽（見警卷第48頁），參以施用安非他命後，其代謝物約在1至4天內即由尿液排出，
4天後已幾乎無法由尿液中測得其成分，此為眾所週知之事實，是證人黃子恩所稱：97年5月7日採尿前最後1次施用安非他命時間是97年4月下旬云云，已難採信。
２、又依證人黃子恩所述，被告曾多次無償提供安非他命予伊施用，惟安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，被告與黃子恩僅為朋友，收入並非甚豐，與黃子恩又無特殊之交情，之前2人尚曾因1名叫做 貓咪 的女孩起爭執，直至96年10月間方和好而恢復來往等情，亦經黃子恩於本院審理中證述無訛（見原審訴字卷第88頁），故對於被告為何多次無故無償轉讓毒品予黃子恩施用一事，證人黃子恩亦僅證稱：「（被告為何常常免費請你用安非他命？）後來我常常跟他在一起，他會打給我，我也會打給他，他身上有，有時我常常跟他出去，他就請我。」等語（見原審訴字卷第88頁），足見黃子恩對此亦未能有何合理之解釋，其所述已存有可疑之處。
３、證人甲○○於警訊中固曾證稱：伊曾親眼目睹丙○○在97年
2－3月初左右，在 謝宗羲 高雄市○○○路○○巷1之1號住處客廳，看見丙○○從他號身上拿出1包安非他命，當時現場有伊及謝宗羲、黃子恩等人，只有伊沒有吸，其餘之人都有吸等語，經警提示此一甲○○供詞對證人黃子恩查證，黃子恩固答稱：事實是丙○○從身上拿出1小包安非他命，他先吸食一口後，我有吸食一口後我便離去；丙○○拿給我吸食的安非他命沒有向我收錢，當時有丙○○、謝宗羲、甲○○等人在場等語，似可供甲○○上開丙○○無償轉讓安非他命之陳述以為佐證，並為檢察官執以為本件上訴理由，然若證人黃子恩、甲○○上開證詞可採，亦僅足證明「丙○○在97年2－3月初左右，在謝宗羲高雄市○○○路○○巷1之1號住處客廳轉讓安非他命予黃子恩」之事實，而與本件檢察官起事實所載「丙○○約97年4月下旬某日中午，在其友人所開設位於高雄縣鳳山市之某修車廠內，提供安非他命給黃子恩施用」之事實，無論是時間、地點均有不同，難認上開甲○○之證詞足供為本件起事實之佐證；況警方就甲○○同一證詞向另一證人謝宗羲查證，謝宗羲就同一事實卻證稱：我有看見丙○○在我家客廳分裝安非他命，在場還有甲○○、黃子恩等人在場，丙○○分裝後就離去，當時我們等人並沒有吸食安非他命等語（警訊第36頁），已有不同說詞，無論如何均與被告是否於「97年4月下旬某日在丙○○友人所開設位於高雄縣鳳山市之某修車廠內」」無償轉讓安非他命予黃子恩一節無關。此外卷內亦乏其他具有關連性之補強之證據可資佐證，是難單憑證人黃子恩單一且具有瑕疵之證述，即遽認被告有被訴之轉讓安非他命犯行。
五、綜上所述，本件公訴人所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其所指販賣、轉讓安非他命等情為真實可信程度。此外，又查無其他積極證據足以證明被告犯罪，自屬犯罪不能證明，原審因而諭知被告無罪，認事用法自無不當，原審檢察官猶執陳詞指摘原判決不當並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國98年11月11日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月11日
書記官陳靖華附表┌───────┬────────┬─────────┐│時間│地點│價額（新台幣）│├───────┼────────┼─────────┤│97年3月間│高雄市新興區「雪│1000元│││莉舞廳」旁││├───────┼────────┼─────────┤│97年3月22日│高雄縣鳳山市鎮北│1000元│││北巷30號「盛匯資││││源回收場」││├───────┼────────┼─────────┤│97年3月底某日│高雄市三民區原尖│1500元│││美百貨所在地之後││││方││└───────┴────────┴─────────┘