裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(一)字第143號刑事判決
裁判日期：民國98年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第143號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣屏東監獄執行中）選任辯護人 李偉如 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第27號中華民國98年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5449號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒佰元沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以民國87年度易字第21號處有期徒刑9月確定；另因妨害自由案件，經原審法院以87年度易字第1419號處有期徒刑5月確定；又因妨害風化案件，經原審法院以88年度訴字第231號處有期徒刑3年2月確定，上開妨害自由、妨害風化案件經原審法院以88年度聲字第1287號裁定應執行有期徒刑3年7月確定，並與上開違反麻醉藥品管理條例案件接續執行，於91年
7月5日縮短刑期假釋出監，詎甲○○復於假釋期間內因施用毒品案件，經原審法院以92年度易字第663號判處有期徒刑1年確定，並撤銷假釋，執行殘刑1年1月23日，並與上開施用毒品案件接續執行，於94年11月1日縮短刑期執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於95年9月6日16時許，在屏東縣○○鎮○○路鞍山巷66號董媽媽民宿第6號房間內，以新臺幣（下同）700元之價格，販賣甲基安非他命1包予 張恆欽 在場施用（其施用第二級毒品部分業經原審法院以95年度易字第671號判刑確定）。嗣於同日17時許，經警據報前往上址執行搜索，當場扣得甲○○所有之甲基安非他命7包（毛重9.8公克）、空夾鏈袋9個（毒品及夾鏈袋均已執行沒收銷燬完畢）、現金11,700元，張恆欽向甲○○購買施用剩餘之甲基安非他命1包（毛重0.3公克，已執行銷燬完畢）及其以1,000元紙鈔向甲○○購買甲基安非他命所找還之現金300元，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人張恆欽於警詢證稱：其於95年9月6日17時許，在屏東縣○○鎮○○路鞍山巷66號董媽媽民宿第6號房間內，經警在其身上查扣之甲基安非他命1小包（0.3公克），係其於當日下午在該處以700元向被告甲○○所購買等語（警卷第22-23頁），與其在原審證稱該包甲基安非他命係其自行攜帶前往，並非向被告購買等語（原審卷第153頁）不符，本院審酌證人於警詢中之陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且因較無時間或動機去編造事實或因同情被告、被告求情等因素介入影響，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，且證人張恆欽在偵查中亦具結證稱：其於95年9月6日下午4時許在上開董媽媽民宿第6號房間吸食甲基安非他命，甲基安非他命是向被告以700元買的（交付1,000給被告，被告找300元給證人張恆欽）等語（偵卷第10-11頁），是其在警詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、證人張恆欽、 黃文成 於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之其他證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分（含證人黃文成、 戴文吉 及 吳明道 等人於警詢中之陳述、屏東縣警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、台灣檢驗科投股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、毒品初步檢驗報告單等），業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第53-54頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告 矢口 否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予張恆欽之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品與張恆欽，在張恆欽身上查扣之毒品是他自己帶來的，張恆欽身上的300元是伊拿1,00
0元請他幫伊買眼藥水所剩下的錢云云。經查：
一、屏東縣政府警察局恆春分局員警於95年9月6日17時許，持搜索票前往屏東縣○○鎮○○路鞍山巷66號董媽媽民宿第6號房間內執行搜索，當場查獲被告甲○○及證人張恆欽、戴文吉、黃文成等4人在屋內，並扣得被告甲○○所有之海洛因14包（合計淨重7.47公克）、甲基安非他命7包（毛重9.
8公克）、空夾鏈袋9個、現金11,700元，張恆欽持有之甲基安非他命1包（毛重0.3公克，該包物品係甲基安非他命之理由詳後述）及現金300元，黃文成所有之塑膠藥鏟1支等情，業據被告、證人張恆欽、黃文成、戴文吉及吳明道於警詢中陳述明確，並有自願受搜索同意書、屏東縣警察局恆春分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷足資佐證，並經本院依職權調取原審法院95年度訴字第916號被告施用第一級、第二級毒品案件及該院95年度易字第671號證人張恆欽施用第二級毒品案件之全部卷宗核閱無訛（除下列引用之證據外，其餘相關毒品、尿液之鑑定報告均詳各該卷證內所附資料，爰不逐一列舉），此部分事實，堪以認定。
二、查證人張恆欽於警詢證稱：其於95年9月6日下午去屏東縣○○鎮○○路鞍山巷66號董媽媽民宿第6號房間內向被告購買毒品，購買的毒品是自己要施用的，是向被告購買1包0.
3公克之安非他命（張恆欽於本院已證稱其都是施用甲基安非他命，故張恆欽於警詢、偵查、審理中關於其向被告購買施用之毒品「安非他命」，係指「甲基安非他命」，以下證詞均直接稱「甲基安非他命」），是拿1,000元向被告購買，被告找其300元，都是打被告使用之0000000000號電話與被告聯絡購買毒品事宜，聯絡上之後就騎機車到上開地點交易，其與被告是一手交錢一手交貨，是被告本人跟其交易，其最後1次施用甲基安非他命是於95年9月6日下午4時40分許在上開董媽媽民宿第6號房間內施用等語（警卷第22-2
6頁）；於偵查中證稱：其施用之甲基安非他命是跟被告拿的，在董媽媽民宿的6號房間拿1小包甲基安非他命，就是警員在其身上查扣的那1包，其有吸食過了，其出門帶現金1,000元，700元跟被告買毒品，身上剩300元，其都是打被告之0000000000號手機跟他買毒品，昨天（95年9月6日）被抓也是用這支手機打電話給他，被告說他在董媽媽民宿
6號房，叫其去找他等語（偵卷第10-11頁）；嗣於本院審理中證稱：我於95年9月6日有在董媽媽民宿施用甲基安非他命，當時我沒有帶吸食用具，房間裡面有，是甲○○的，我向他借來吸食，95年9月6日被警查扣的毒品是我向被告購買，我是拿1,000元向被告購買700元毒品，被告找我30
0元，我都是吸食甲基安非他命，並無施用其他毒品等語綦詳（本院卷第94-96頁）。依證人張恆欽上開證述，就其向被告購買毒品之種類、時間、地點、價格等細節均具體明確，前後一致，並無矛盾之處，且證人張恆欽於警詢及偵查中均證稱：其於警詢中所述實在等語，於警詢、偵查及原審均未證述有遭警察或檢察官以強暴、脅迫或其他不正方法訊問之情事，堪認其於警詢及偵查中所為之證述，係出於其自由意志所為，參以證人張恆欽於警詢證稱其與被告係朋友關係，彼此間並無仇隙或財務糾紛（警卷第25頁），而被告於警詢中亦供稱其與證人張恆欽係朋友關係，無仇怨與財務糾紛等語（警卷第11頁），衡情證人張恆欽當不會虛構誣陷被告，且被告於本院亦供稱其於95年9月間使用之行動電話門號為0000000000號（本院卷第49頁），是證人張恆欽證述於上開時地向被告購買甲基安非他命施用等情，可信度極高。
三、又證人張恆欽於95年9月6日查獲當日下午5時35分許經警採尿送由台灣檢驗科投股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，另在其身上查扣之白色晶體1包，經警於查獲當日下午5時許以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，確呈安非他命陽性反應等情，業經本院依職權調取證人張恆欽違反毒品危害防制條例案件（即原審法院95年度易字第671號）卷證查明屬實，並有屏東縣警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、台灣檢驗科投股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、毒品初步檢驗報告單及查獲現場暨毒品、尿液檢驗呈現毒品陽性反應照片在卷可稽（調警卷一第37-44頁、調院卷一第11頁）；而證人張恆欽分別於95年8月15日及同年9月6日下午4時許（本案查獲日）施用第二級毒品甲基安非他命，經原審法院各判處有期徒刑4月，定應執行有期徒刑6月確定等情，有上開95年度易字第671號判決書及證人張恆欽之全國刑案資料查註表在卷可憑，足見證人張恆欽證稱其於95年9月
6日下午，在上開董媽媽民宿第6號房間內，以700元之價格向被告購買甲基安非他命1包並在現場施用一節，應屬真實。至於在證人張恆欽身上查扣之毒品，經員警以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗呈安非他命陽性反應，於移送屏東地檢署及起訴審理中，檢察官及承審法官均未再將該1小包毒品送驗，而該包毒品已於證人張恆欽施用毒品案件中宣告沒收銷燬等情，業據本院調取證人張恆欽上開施用毒品案件卷證（含執行卷宗）及向屏東縣警察局恆春分局承辦員警 林金龍 查明屬實（見上開95年度易字第671號全卷及本院卷第71頁），然由證人張恆欽證稱其當日向被告所購買為警查扣之毒品，已在現場施用過，復於本院證稱其施用之毒品除甲基安非他命外，並未施用其他毒品，且經警採集其尿液送驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應等情，足認被告於95年9月6日向被告所購買之毒品確係第二級毒品甲基安非他命無訛。
四、雖證人張恆欽於原審另證稱：伊於查獲當天在董媽媽民宿第
6號房間內並沒有施用毒品，是大約查獲前2、3天前在家裡施用，員警在伊身上查扣之1包安非他命是伊自己帶去的，係伊透過「小民」向1位不認識的人所購買，伊是去董媽媽民宿找被告云云（原審卷第153-157頁）。惟查，證人張恆欽其於前揭時、地以700元之價格向被告甲○○購買1包甲基安非他命等情，業經證人張恆欽於警詢、偵查及本院審理中證述明確，並證稱其當日有在董媽媽民宿第6號房間內施用第二級毒品甲基安非他命之事實（警卷第26頁、偵卷第10頁及本院卷第94頁），嗣其於95年9月6日下午4時許在董媽媽民宿第6號房間內施用第二級毒品甲基安非他命犯行亦經檢察官提起公訴，於審理中就檢察官起訴之犯罪事實亦為認罪表示，並於該案件準備程序中明白表示起訴書之記載無誤，並有95年度易字第671號張恆欽違反毒品危害防制條例案全卷足資佐證，而該案件證人張恆欽係居於被告地位，倘其並未於查獲當日在董媽媽民宿內施用毒品，理應堅決否認，而無於警詢、偵查及審理中就其施用第二級毒品犯行為相同之陳述；再佐以證人張恆欽於原審經詢以為何所證述與先前其於警詢、偵查中所述不同時屢稱：「我不太記得」、「不太清楚」、「我現在記憶不清楚」等語，惟由其證稱：其有跟警察、檢察官講實話等語（原審卷第154頁），堪認證人張恆欽因考量在場被告之壓力，為迴護被告刻意為不實之證述，故其於原審證稱查扣之甲基安非他命1包係其自行帶去施用云云，自無可採。
五、又證人張恆欽於95年9月6日警詢雖另證稱：我向被告購買
5次毒品（不含本案95年9月6日當次），第1次於94年8月間在南灣路段買1小包700元，第2次於94年8月間在南灣路段大馬路旁買l小包700元，第3、4、5次於94年9月5日在恆春鎮四溝里地區的一家雜貨店旁各向被告購買毒品1小包700元（警卷第24頁）；於95年9月7日偵查中亦證稱：我總共跟被告買5次安非他命（不含本案95年9月6日當次），2次在南灣路邊，每次都買1小包700元，其他
3次在四溝的一家雜貨店旁，每次都是700元1小包，時間大約去（95）年8、9月等語（偵卷第10-11頁）。惟查，被告自93年5月11日起至94年10月31日止因另案入監執行之事實，有臺灣高等法院被告出入監紀錄表可證（本院卷第39頁），顯見於證人張恆欽上開所述購買毒品期間，被告因在監執行，人身自由受拘束，實際上並無法於上開地點販賣5次甲基安非他命予張恆欽。惟證人張恆欽於偵查中經檢察官詢以「警詢為何買毒品時間、地點都講的很清楚？」時已證稱：我有印象，知道大概的月份，但日期記不清楚，地點有印象等語（偵卷第11頁），嗣於本院亦證稱：其在本件95年
9月6日當次以前，確有向被告購買過5次甲基安非他命等語（本院卷第95頁），綜據證人張恆欽於警詢、偵查及本院之證詞，就其於本案查獲前（不含本件95年9月6日當次），確曾向被告購買過5次甲基安非他命，茲因時間相隔已久，就詳細購買之日期，其記憶已有模糊、淡忘而無法明確記得，但就購買之次數、地點及毒品種類與交易對象等較不易淡忘、混洧之事實，則前後供述相符、無重大矛盾，且指述堅決、態度肯定，雖因無其他補強證據藉以補強及擔保其此部分證述為真實之證明力，檢察官就此部分未予起訴被告涉嫌販賣毒品（起訴書第2-3頁參照），但不能因此即認證人張恆欽關於：其有於95年9月6日16時許在屏東縣○○鎮○○路鞍山巷66號董媽媽民宿第6房間內，以700元之價格向被告購買甲基安非他命1包並在場施用之證述具有瑕疵。故證人張恆欽此部分證述，仍無礙於被告有於上開時、地販賣甲基安非他命予張恆欽事實之認定。
六、至被告另辯稱證人張恆欽身上300元是伊當日拿錢請張恆欽幫伊買「藥膏」所剩下的錢云云。惟查：被告於警詢、偵查中均供稱：證人張恆欽身上之現金300元，係伊拿給張恆欽要張恆欽幫伊買「眼藥水」云云（警卷第12頁、偵卷第6頁），與其於原審準備程序所稱：證人張恆欽身上300元，是伊拿1,000元請他幫伊買「眼藥水」所剩下的錢云云，就該
300元係伊拿給證人張恆欽購買眼藥水的錢？或伊拿1,000元給證人張恆欽買眼藥水後所剩餘之金錢？前後所供互相矛盾，亦與於本院供稱是要請證人張恆欽買「藥膏」等情不符，且證人張恆欽於原審已證稱：查獲當日被告沒有要伊幫他買東西，也沒有要伊幫他買藥等語（原審卷第158-159頁），復於本院證稱：我只記得那300元是我的錢等語（本院卷第96頁），均與被告上開所辯內容不符。況且，本件證人張恆欽被查扣之300元，係其當日以1,000元紙鈔向被告購買
700元甲基安非他命後，被告所找之剩餘金錢等情，已據證人張恆欽於警詢、偵查及本院審理中證述綦詳，並經本院認定前述，是被告就此所辯，顯屬無據。
七、至被告於原審以：警方當日能在證人黃文成身上搜得藥鏟1支，竟未扣得證人張恆欽施用毒品之器具，而認證人張恆欽於警詢、偵查中所為之證述仍有疑義。然查：證人張恆欽於上開95年度易字第671號其違反毒品危害防制條例案件中供稱：當時警察沒有扣到玻璃球，是因為伊都丟掉了等語明確（95年度易字第671號卷第15頁反面），證人張恆欽既已將其施用毒品所用之玻璃球丟棄，則警方未能搜索扣得，亦屬合理；況一般施用毒品者所稱其施用毒品所用之玻璃球，通常係以具有其他功能之工具或物品如玻璃燈泡、玻璃試管、玻璃酒瓶等物代用，並非困難取得之物而無何需特別留存之必要，是證人張恆欽稱其已將施用毒品所用之玻璃球丟棄，核與常情無違，自難以當日並未扣得證人張恆欽施用毒品之器具，而遽認其所為證述不可採，被告上開所辯，亦無可採。
八、按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論是瓶裝或紙包之甲基安非他命，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。被告雖始終否認販賣犯行，而無法查得販賣之實際利得，但被告與證人張恆欽非屬至親，不可能甘冒重典而按購入價格轉售甲基安非他命而亳無利得，是其有營利之意圖，灼然甚明。
九、又訴書犯罪事實欄雖記載被告於95年9月6日16時40許，在屏東縣○○鎮○○路鞍山巷66號董媽媽民宿第6號房間內販賣甲基安非他命予證人張恆欽，惟依證人張恆欽於偵查中就其所施用之毒品係向被告購買，購買後業已施用過等情已證述明確，而證人張恆欽於偵查中亦證稱其係於95年9月6日16時許，在屏東縣○○鎮○○路鞍山巷66號董媽媽民宿第6號房間內施用甲基安非他命，而其此部分施用毒品犯行業經原審法院以95年度易字第671號判刑確定，是被告販賣甲基安非他命予證人張恆欽之時間，應係95年9月6日16時許，一併指明。
十、綜上所述，被告所辯，均係卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張恆欽之犯行，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判理由：
一、比較新舊法：本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於98年5月20日修正公布，未特別規定生效日，依中央法規標準法第20條第1項第1款之規定，自公布日起算3日即98年5月22日起生效。修正前該條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,
000萬元以下罰金」，其罰金刑之上限自700萬元提高為1,
000萬元，茲比較修正前後之規定，自以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，較有利於被告。
二、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣，其持有之行為已為販賣所吸收而不另論罪。又被告曾有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就有期徒刑及罰金部分加重其刑，無期徒刑部分不得加重。
三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：
㈠、原判決認定本件於96年9月6日查獲時，在證人張恆欽身上查扣之白色結晶物1包係甲基安非他命（毛重0.3公克），且張恆欽當日經警採集尿液送驗後亦有甲基安非他命陽性反應，然並未於理由內說明憑何證據認定被告販賣予張恆欽之物係第二級毒品甲基安非他命，又遍查原審卷證，亦無上開甲基安非他命、尿液檢驗報告及影印調取張恆欽施用第二級毒品甲基安非他命案卷（即上開95年度易字第671號）等證據可參，僅有法學檢索裁判書查詢1份列印附卷（原審卷第131-133頁），就認定該部分事實所憑之證據未詳予調查論載，亦與直接審理精神有違，自有未恰。
㈡、本件查扣被告所有之現金為11,700元，有扣押物品清單及臺灣屏東地方法院檢察署贓證物款收據可稽（偵卷第16頁正反面），惟原判決認定為17,000元（判決書第2、5頁），核與卷內資料不符，亦有未恰。
㈢、原審既認被告有事實欄所示之前科，當知毒品有嚴重危害性，詎仍為本案販賣安非他命之犯行，犯罪後猶飾詞圖卸，未見悔意，被告販賣毒品之犯行助長毒品流通與氾濫，所為實有不當，竟又認其犯情輕微，尚堪憫恕，情輕法重而依刑法第59條之規定酌減其刑，適用法條自有不當。
㈣、毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日業經修正公布，經比較新舊法，認修正前之規定較有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，原判決未比較新舊法，亦有疏漏。
四、被告上訴意旨辯稱其無販賣第二級毒品犯行，雖無理由，但原判決既有上述可議，應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告有多次施用毒品及妨害風化等多項犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證（本院卷第17-29頁），素行非佳，竟圖一己私利而販賣甲基安非他命牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，並參酌其販賣毒品次數只有1次，數量非多，販毒所得僅700元，犯罪情節當非中、大盤毒梟者可資等同並論，其行為所造成危害社會程度尚非鉅大等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，以資懲儆。又依證人張恆欽所述：其是拿1張1,000元紙鈔向被告購買毒品，被告則找300元給其等語，且證人張恆欽係於查獲當日下午4時許，在上開董媽媽民宿第6號房間內向被告購買甲基安非他命，並交付現金1,000元予被告，而被告當天既在該民宿第6號房間內為警查獲並扣得現金11,700元，足見該扣得之現金11,700元包含被告販賣第二級毒品予張恆欽所得財物700元，故就700元販賣毒品所得部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之；至其餘現金因無法證明與本件販賣第二級毒品有關，爰不另予宣告沒收。另查扣被告所有之海洛因14包（合計淨重7.47公克）及甲基安非他命7包（毛重9.8公克），均於原審法院於95年度訴字第916號甲○○施用第一級、第二級毒品案件中宣告沒收銷燬，並已執行銷燬完畢等情，已據本院調卷（含執行卷）查明屬實，並有判決書影本、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令2份可證（96年4月16日屏檢字第10678、10679號處分命令，見屏東地檢署96年度執字第
811號卷第22-23頁），且海洛因部分亦與本件販賣第二級毒品並無關聯；另證人張恆欽向被告購買之甲基安非他命1包（毛重0.3公克），亦於原審法院95年度易字第671號張恆欽施用第二級毒品案中宣告沒收銷燬，並已執行銷燬完畢等情，亦據本院調卷（含執行卷）查明屬實，復有判決書影本、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令可憑（96年4月11日屏檢字第09974號，屏東地檢署96年度執字第34號卷第38頁），故就上開毒品部分，無庸再為沒收銷燬之諭知。另被告使用之0000000000號行動電話，因未扣案，且亦無證據證明該支行動電話（含晶片卡）係被告所有，故不予宣告沒收。至本件其他扣案物，因無證據證明與被告上開販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、末按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），即不受上訴不利益變更禁止原則之限制。本件原審適用刑法第59條對被告酌減其刑，主刑部分量處有期徒刑5年。惟經本院審理後，既認原審適用刑法第59條酌減其刑為不當而予撤銷，是本件雖係被告提起上訴，然本院既以原審適用法條不當而撤銷之，自不受上訴不利益變更禁止原則之限制，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項，現行毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第
1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國98年11月11日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國98年11月11日
書記官黃琳群附錄論罪法條：
98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。