裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上字第106號民事判決
裁判日期：民國98年11月11日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上字第106號上訴人大眾商業 銀行 股份有限公司
10樓之2、11樓之2及地下1樓法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
丙○○戊○○被上訴人丁○○訴訟代理人 呂郁斌 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國98年4月3日臺灣高雄地方法院97年度訴字第2017號第一審判決提起上訴，本院於98年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決就台灣高雄地方法院九十六年度執字第七０二四八號強制執行事件所命不得強制執行範圍，超過被上訴人部分之裁判廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人以臺灣臺南地方法院90年度南院鵬執清字第16158號債權憑證為執行名義，向台灣高雄地方法院聲請對伊之財產強制執行，由該院以96年度執字第7024
8號給付借款強制執行事件受理，惟系爭執行名義所載之債務，為伊之被繼承人即配偶 吳秋玉 生前所負之連帶保證債務。吳秋玉於民國88年10月4日死亡，該連帶債務屬發生於繼承開始後發生代負履行責任之連帶保證債務，吳秋玉死亡時未留下任何遺產，伊無需對該連帶保証債務負清償之責。爰依民法第1148條第2項及民法繼承編施行法第1條之2規定，求為：高雄地院96年度執字第70248號執行命令關於被上訴人部分之強制執行程序應予撤銷（原審判決後繼承編施行法第1條之3第2項公佈施行，被上訴人於本院主張依該項規定，由其代負履行責任之連帶保證債務，顯失公平，本院卷廿七頁）。
二、上訴人則以：訴外人 謝秀麗 （嗣更名為 謝慈澐 ）於83年11月10日邀吳秋玉為連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同）430萬元，系爭借款於85年6月10日發生延滯繳款情事，依借款授信約定書第5條第1款約定，系爭借款債務視為全部到期，伊向高雄地院聲請對吳秋玉及謝秀麗核發支付命令，經該院以85年度促字第26260號核發支付命令，並於85年10月18日確定。伊以該支付命令為執行名義，聲請強制執行，未全數受償而發給債權憑證，嗣再以該債權憑証為執行名義，向高雄地院聲請對被上訴人及訴外人 黃逸博 、 黃逸哲 、 黃宜苑 及謝秀麗之財產強制執行，經該院以96年度執字第70248號強制執行事件對被上訴人之財產強制執行。系爭連帶保證債務於被上訴人繼承吳秋玉遺產前已發生，不適用民法第1148條第2項及民法繼承編施行法第1條之2規定，被上訴人仍應負全部清償責任等語，資為抗辯。
三、原法院判決台灣高雄地方法院96年度執字第70248號強制執行程序應予撤銷（按：該強制執行程序之債務人包括訴外人謝秀麗、黃逸博、黃逸哲、黃宜苑及被上訴人，但僅被上訴人提起本件訴訟）。上訴人提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴。
四、本院判斷：謝秀麗於83年11月10日以吳秋玉為連帶保證人，向上訴人借款430萬元，被上訴人於謝秀麗未依約清償借款後，於85年
8月24日向高雄地院聲請核發支付命令，經該院以85年度促字第26260號核發支付命令，並於85年10月18日確定，為兩造所不爭執。吳秋玉於88年10月4日死亡，被上訴人未向法院聲明拋棄繼承或限定繼承，故系爭連帶保証債務屬「繼承在民法繼承編98年6月10日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務」，被上訴人主張上訴人於89年8月30日第1次向吳秋玉之財產聲請強制執行時，吳秋玉始發生代負履行責任云云（本院卷八九頁），核非可採。故應予審酌者，乃系爭連帶保証債務，由被上訴人繼續履行，是否顯失公平？（本院一七二至一七三頁）。
㈠按民法繼承編施行法（98年6月10日修正）第1條之3第2
項規定：「繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任」，其立法說明謂：「97年1月及5月增訂民法第1153條第2項、第1148條第2項、本施行法第1條之1第2項及第1條之2第1項規定，明定繼承人為無行為能力人或限制行為能力人僅對被繼承人之債務負限定責任，以及繼承人對於繼承關始後始發生代負履行責任之保証契約債務亦僅負限定責任；同時增訂上開修正條文於施正施行前之繼承事件亦有適用。惟上開條文並不適用於繼承人為完全行為能力人及繼承開始以前已發生代負履行責任之保証契約債務，故目前社會上仍有許多繼承人因不適用上開規定，且未能於修正施行前之法定期間內為限定或拋棄繼承，至今仍概括承受被繼承人之保証契約債務，影響繼承人之生計甚鉅。然保証人保証責任之發生，繫諸主債務人是否履行債務，與一般債務人負擔自己債務責任之情形不同，故相較於一般債務，保証契約債務之存在，保証人之繼承人顯較難獲悉。又債權人借款時所評估者，乃為主債務人及保証人本身之資力，通常不會就保証人之繼承人之資力併予評估。從而，繼承人如因而繼承保証契約債務以致影響其財產權及生命權，國家即有加以保護之必要。且本次民法繼承編之修正既已改採『繼承人負限定責任為原則』之制度，自宜同時溯及保護此等繼承人，爰參考第1條之2第1項之立法體例及要件，增訂第2項規定」。我國民法繼承編98年6月10日修正改採「繼承人負限定責任為原則」，其中民法第1148條第2項之立法說明謂：「現行民法繼承編係以概括繼承為原則，並另設限定繼承及拋棄繼承制度。97年1月2日修正公布之第1153條第2項復增訂法定限定繼承責任之規定，惟僅適用於繼承人為無行為能力及或限制行為能力人之情形，故繼承人如為完全行為能力人，若不清楚被繼承人生前債權債務情形，或不欲繼承時，必須於知悉得繼承之時起3個月內向法院辦理限定繼承或拋棄繼承，否則將概括承受被繼承人之財產上一切權利、義務。鑑於社會上時有繼承人不知法律而未於法定期間內辦理限定繼承或拋棄繼承，以致背負繼承債務，影響其生計，為解決此種不合理之現象，爰增訂第2項規定，明定繼承人原則上依第1項規定承受被繼承人財產上一切權利、義務，惟對於被繼承人之債務，僅須以因繼承所得遺產為限，負清償責任，以避免繼承人因概括承受被繼承人之生前債務而桎梏終生」。亦即民法第1148條第2項於98年6月10日再修正之目的，在使具完全行為能力之繼承人因不知法律而未於法定期間內辦理限定繼承或拋棄繼承，以致背負繼承債務，影響其生計之不合理現象。則具完全行為能力之繼承人更難知悉被繼承人於生前擔任第三人向他人借款之保証人或連帶保証人；而債權人於主債務人向其借款時所評估者，乃主債務人及保証人或連帶保証人本身之資力，通常不會就嗣後保証人或連帶保証人死亡後之繼承人之資力併予評估；且主債務人於借款後是否履行債務，亦非保証人或連帶保証人之繼承人所得控制，繼承人更未從主債務人處獲得任何利益。故保証人或連帶保証人於死亡後，繼承人未於法定期間內辦理限定繼承或拋棄繼承，致背負被繼承人生前所負之保証或連帶保証債務，比繼承人繼承被繼承人擔任主債務人之情形更不合理及公平。是於審酌由繼承人繼續履行債務是否顯失公平時，應將被繼承人是否因保証或連帶保証契約而獲得利益，繼承人是否知悉被繼承人擔任主債務人向第三人借款之保証人或連帶保証人，被繼承人死亡時是否遺留遺產予繼承人繼承，被繼承人所留之債務數額是否大於遺產，繼承人是否須以自己固有財產清償被繼承人所遺留之遺債等為主要因素。此外，繼承人繼承被繼承人之保証或連帶保証債務，當然影響繼承人之生計，而繼承人又未從主債務人處獲得利益，故繼承人生計被影響之程度，不必達於桎梏終生之境界，始得認為顯失公平，方符民法第1148條第2項及繼承編施行法98年6月10日修正施行之立法目的。
㈡吳秋玉死亡迄94年止，固於台北銀行股份有限公司或合併後
之富邦金融控股股份有限公司有數百元不等之收入（本院卷七一至七七之一頁），然兩造於本院均對吳秋玉死時並無任何財產一節，均表示無意見（本院卷一四五頁），故吳秋玉於死亡時，雖遺有上開金額，但兩造均同意以吳秋玉於死亡時無財產，而由被上訴人繼續履行系爭連帶保証債務是否有顯失公平為惟一爭點，兩造亦依此爭點辯論（本院卷一七二頁、一五四至一六三頁），且參酌吳秋玉遺留上開金額與上訴人聲請強制執行之金額281萬6465元相比較，相差至鉅，故本件以吳秋玉死亡時，未遺留任何財產，論究由被上訴人繼續履行系爭連帶保証債務，是否有顯失公平，先予敘明。經查，上訴人於謝秀麗未依約清償債務後，於85年8月24日向高雄地院聲請核發支付命令，經該院核發85年度促字第26
260號支付命令，並於85年10月18日確定後，上訴人於89年
8月30日始以謝秀麗及吳秋玉為債務人，向台灣台南地方法院聲請對謝秀麗之財產（坐落台南縣關廟鄉之房地）強制執行未果，經該院於90年7月2日核發八十九南院鵬執慎字第18781號債權憑証。上訴人於90年8月8日以該債權憑証為執行名義，以謝秀麗為債務人，再向台南地院聲請對謝秀麗之財產強制執行，經該院拍賣上開房地，上訴人獲得清償10
3萬6427元，餘額由該院於91年3月2日核發九十南院鵬執清字第16158號債權憑証。上訴人於95年間持91年3月2日核發九十南院鵬執清字第16158號債權憑証為執行名義，以吳秋玉及謝秀麗為債務人，向福建金門地方法院聲請強制執行，經該院於95年10月16日以95年度執字第579號強制執行事件執行未受償。又於96年6月11日持上開執行名義，以謝秀麗及吳秋玉為債務人向高雄地院聲請函查吳秋玉之繼承人是否拋棄繼承，知悉被上訴人及黃逸博、黃逸哲、黃宜苑未拋繼承或為限定繼承，乃於96年7月2日持上開執行名義，以謝秀麗、被上訴人、黃逸博、黃逸哲、黃宜苑為債務人，聲請對 渠等 財產強制執行（即本件），並已對黃宜苑財產強制執行，於96年10月26日受償7萬2054元，有債權憑証及強制執行聲請狀等附卷（外放執行卷、本院卷四十至五八頁）。上訴人於85年間即取得對謝秀麗及吳秋玉財產強制執行之執行名義，卻未立即對2人之財產聲請強制執行，直至吳秋玉88年10月4日死亡後之89年8月30日始以謝秀麗及吳秋玉為債務人，對謝秀麗之財產聲請強制執行，復遲至96年6月11日始向高雄地院聲請函查吳秋玉繼承人是否拋棄繼承或為限定繼承，殆確定吳秋玉之繼承人即被上訴人等人未為之後，於96年7月26日對被上訴人等繼承人及謝秀麗之財產聲請強制執行。則上訴人於取得執行名義逾10年後，始對被上訴人之財產聲請強制執行，顯怠於行使其債權。吳秋玉雖與被上訴人同財共居，但上訴人係於吳秋玉死亡後，始以謝秀麗及吳秋玉為債務人，對謝秀麗之財產聲請強制執行，上訴人又自承無積極証據証明被上訴人於吳秋玉死亡時知道吳秋玉負有系爭連帶保証債務（本院卷一七三頁），則被上訴人主張其於吳秋玉死亡時，不知吳秋玉負有系爭連帶保証債務（同上頁），核屬可採。吳秋玉死亡時未遺留財產，被上訴人因不知吳秋玉負有系爭連帶保証債務，而未為拋棄繼承或限定繼承，而吳秋玉應負之連帶保証債務迄上訴人聲請本件強制執行時，達281萬6465元，被上訴人未從吳秋玉或謝秀麗處取得任何財產利益，故如由被上訴人代負履行連帶保証債務，即須以自己之財產清償，顯足以影響其現在之生活秩序及方式，依上開說明，系爭連帶保証債務，由被上訴人繼續履行，已顯失公平。
㈢上訴人主張在傳統社會中，男主外，女主內，先生在外工作
，通常累積一定財產，而操持家務之太太則無任何收入，或者，縱使夫妻共同置產，但多有登記於夫或子女名義，故被上訴人即使未繼承吳秋玉任何財產，但無法否定吳秋玉對被上訴人財產增加有一定之貢獻，況且，被上訴人任職於自來水公司，年薪逾百萬元，屬高所得，且其子女均已成年，顯有履行債務之可能，而強制執行程序已酌留債務人生活所必須之費用，足以維持其本生活，對其生存權並無影響，並非僅以繼承人因繼承所得之財產，與所負債務衡平判斷，若被上訴人顯有履行債務之可能，不得僅以被上訴人未繼承吳秋玉任何財產，率爾而斷由被上訴人繼續履行保証債務，顯失公平云云（本院卷一五六頁）。經查，夫妻結婚前各為獨立之權利義務主體，不會因兩人結婚而有所改變，亦即夫妻於婚姻關係存續期間，對自己行為所生之債權債務關係，應以自己名義行使債權或以自己財產履行債務，他方配偶無代為行使之權利或代為履行之義務，配偶一方固然未在外從事社會經濟活動，賺取金錢，僅從事家務，對家庭不能謂無貢獻，但家庭本是以感情為基礎，家庭各分子為家庭事務分工，乃係維繫家庭正常運作之方法，尤其於夫妻更為家庭之中心，故法律規定夫妻於夫妻關係存續期間，只須為自己所積欠之債務履行之義務，但於婚姻關係消滅時，配偶之一方得對婚後財產，行使剩餘財產分配請求權，即夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。本件吳秋玉擔任謝秀麗向上訴人借款之連帶保証人時，非被上訴人所知悉，吳秋玉又非向上訴人借款之主債務人，而係擔任謝秀麗向上訴人借款之連帶保証人，故吳秋玉生前應就其所負之連帶保証債務負清償之責，與被上訴人無涉。上訴人並未証明吳秋玉於謝秀麗向其借款時獲得任何利益，此與吳秋玉向上訴人借款分擔被上訴人家庭支出，顯有不同。被上訴人並非因吳秋玉之關係而進入自來水公司工作，其有目前年薪逾100萬元之收入，乃係其工作經歷及努力所累積，為其所應得，上訴人亦未証明吳秋玉曾以配偶或子女名義置產，故由被上訴人代吳秋玉履行連帶保証人債務，顯會影響其原有生活秩序及方式。上訴人如對被上訴人之薪水強制執行，每月自被上訴人之薪水扣款，而強制執行亦會酌留債務人生活所必須之費用，固然不足以使被上訴人生活陷於困頓，終身桎梏。但吳秋玉生前負擔系爭連帶保証債務，為被上訴人所不知，上訴人於取得執行名義後，又未立即對吳秋玉之財產聲請強制執行，以使被上訴人知悉吳秋玉對上訴人負有履行連帶保証債務之義務，致被上訴人於吳秋玉死亡而開始繼承時，未選擇拋棄繼承或為限定繼承。則上訴人遲至吳秋玉死亡後始開始對謝秀麗及吳秋玉之財產聲請強制執行，未於吳秋玉代負履行連帶保証債務後，積極保障其債權，乃係可歸責於自己之事由，未能及早實現其債權，上訴人將歸責於自己事由所生不利益之效果，要求由被上訴人負擔，顯失公平。故上訴人上開主張，不足為被上訴人應代為履行 吳秋玊 連帶保証債務之有利論據。
㈣上訴人主張被上訴人與吳秋玉未約定夫妻財產制，自應適用
法定財產制，吳秋玉死亡後，吳秋玉與被上訴人間之法定財產制消滅，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續期間所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，故吳秋玉死亡時並未留下任何遺產，被上訴人應將財產之半數分配予吳秋玉之繼承人，被上訴人未為之，依民法第1030條之1之立法精神，被上訴人擁有原應分配而未分配予吳秋玉繼承人之財產利益，故由被上訴人代為履行保証債務，並無顯失公平云云（本院卷一一八頁）。吳秋玉死亡時，其與被上訴人間之法定財產制關係消滅，固應依民法第1030條之1第1項規定，即將被上訴人（吳秋玉死亡時無財產）現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。惟且剩餘財產分配請求權係生存之配偶應於該條第4項規定：「第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同」之期間內行使。被上訴人及其他繼承人於吳秋玉死亡開始繼承時，不知吳秋玉生前已發生代負履行連帶保証債務，被上訴人未於民法第1030條之1第4項所規定之期間內行使剩餘財產分配請求權，乃因被上訴人不知吳秋玉生前曾擔任謝秀麗向上訴人借款之連帶保証人之故，與被上訴人明知吳秋玉擔任謝秀麗向上訴人借款之連帶保証人，而負代履行連帶保証債務後，故意不行使剩餘財產分配請求權之情形不同，且係因可歸責於上訴人之事由，故上訴人上開主張，核無足採。
五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。本件依民法第1148條第2項、民法繼承編施行法第1條之3第2項規定，被上訴人無庸以其固有財產清償系爭保証債務，有消滅債權人請求之事由發生之情形。據此，被上訴人依強制執行法第14條第1項，主張高雄地院96年度執字第70248號執行案件關於被上訴人之執行程序應予撤銷，即屬有據。
六、綜上所述，本件被上訴人主張為可採。從而，被上訴人提起本件債務人異議之訴，為有理由，應予准許。本件被上訴人起訴請求撤銷台灣高雄地院96年度執字第70248號執行案件關於被上訴人部分之強制執行程序，原法院判決將該事件強制執行程序全部撤銷，亦將該強制執行程序有關其他債務人黃逸博、黃逸哲、黃宜苑及謝秀麗部分，予以撤銷（即不得為強制執行），乃係就被上訴人所為請求事項予以裁判，係訴外裁判，應由本院予以廢棄。被上訴人起訴請求撤銷高雄地院96年度執字第70248號執行案件關於其自己部分之強制執行程序部分，原審判決被上訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國98年11月11日
審判長法官許明進法官徐文祥法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年11月11日
書記官盧雅婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。